Sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di beni appartenenti a persona giuridica per reati tributari compiuti dal legale rappresentante – Cass. Pen. 18311/2014

22 Maggio 2014 Filippo Lombardi

Cassazione Penale, Sez. III, 5 maggio 2014 (ud. 6 marzo 2014), n. 18311
Presidente Fiale, Relatore Pezzella, P.G. Delehaye , Ric. Cialini

Massima

Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente del profitto del reato tributario può essere disposto sui beni intestati ad una persona giuridica soltanto quando sia dimostrato che l’ente costituisce lo schermo fittizio delle attività e delle disponibilità dell’amministratore resosi autore del reato.

Il commento

1. A poche ore di distanza dalla recentissima sentenza delle Sezioni Unite 10561/2014 (motivazioni depositate il 5 marzo 2014), la Terza Sezione della Cassazione si confronta nuovamente con la tematica del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di beni appartenenti ad una persona giuridica, per fatti illeciti compiuti dal suo legale rappresentante.
In breve, i fatti che hanno reso necessario l’intervento dirimente della Terza Sezione della Corte di Legittimità. Tizio, legale rappresentante della “Beta srl”, commette molteplici violazioni delle norme penali contenute nel d.lgs. 74/2000, sicché il giudice per le indagini preliminari emette un decreto di sequestro preventivo (finalizzato alla confisca) ‘per equivalente’ sulle somme contenute nel conto corrente intestato alla Società, decreto di sequestro avverso il quale Tizio ricorre dinanzi al Tribunale del Riesame.
Il collegio respinge con ordinanza le doglianze addotte, rendendosi opportuno – per il legale rappresentante – ricorrere per cassazione contro il provvedimento testé citato.
I principali motivi addotti dal ricorrente, tesi a contrastare l’applicazione della misura preventiva di sequestro, si fondano su considerazioni difficilmente superabili.
La confisca per equivalente può riguardare infatti solo chi ha compiuto il reato o chi vi ha preso parte, non potendo invece riguardare un soggetto ad esso estraneo, quale può essere definita la persona giuridica.
Peraltro, nei confronti di quest’ultima potrebbero tutt’al più operare le confische previste dal d.lgs. 231/2001, ma tale normativa non è applicabile ai reati tributari, in quanto di essi non è dato riscontrare traccia nell’elenco tassativo ex artt. 24 e ss. d.lgs. cit., con la conseguenza che non vi sarebbero addentellati normativi in grado di suffragare il sequestro così come la successiva confisca.
Questi motivi, in sintesi resi, starebbero a rappresentare l’impossibilità di assoggettare l’ente a confisca per reati compiuti da un terzo (il legale rappresentante), e non annoverati nell’elenco del Decreto n. 231 citato.

2. Prima di inoltrarci nell’analisi della sentenza emessa dai Supremi Giudici, è forse opportuno un “passo indietro”, che permetta di rammentare i caratteri strutturali della confisca. Il secondo step consisterà invece nell’enucleare – alla luce dei fondamenti in tema di confisca – i profili problematici dell’applicazione di detta misura di sicurezza al caso che interessa questa annotazione, e cioè all’ipotesi in cui il legale rappresentante di una società commetta dei reati tributari e vengano prelevati con sequestro preventivo beni della società destinati alla successiva confisca per equivalente.
La confisca c.d. “diretta” (che può essere obbligatoria o facoltativa) è una misura di sicurezza di natura ablatoria, che espropria il reo – mediante provvedimento permanente ed irrevocabile – di beni in qualche modo legati alla commissione dell’illecito: si tratta di cose utilizzate per il compimento del reato (ipotesi particolare è quella dell’art. 240 co. 2, n. 1-bis c.p., in tema di reati informatici) o che ad esso erano state destinate; si tratta poi del profitto, del prodotto e del prezzo del reato. Il profitto è il vantaggio economico realizzato mediante il fenomeno criminoso, direttamente o indirettamente (vale a dire, in questo secondo caso, mediante surrogazione o rivendita del profitto immediatamente ricavato dal reato); il prodotto del reato è il bene creato con l’attività criminosa (es. il frutto della contraffazione); infine, il prezzo è la prestazione data o promessa al reo al fine di motivarlo a compiere l’illecito.
Particolare ipotesi costituisce il n. 2 dell’art. 240 co. 2 c.p., per il quale forma oggetto di confisca obbligatoria la cosa la cui fabbricazione, detenzione, alienazione, il cui uso o porto costituiscano reato, anche se non è stata emessa sentenza definitiva di condanna.
La disciplina codicistica è fornita principalmente dagli artt. 240 e 322 ter c.p., ma il fenomeno della confisca è variegato, in quanto la figura è disciplinata altresì da norme speciali, tra le quali si annovera – poiché qui di interesse – l’art. 1 co. 143 L. 244/2007, che estende la confisca ex art. 322 ter cit. ad alcuni reati tributari contenuti nella L. 74/2000.
Si ritiene che la natura giuridica della confisca sia effettivamente quella di “misura di sicurezza”, in quanto fondata sui medesimi presupposti della misura di sicurezza tout court, vale a dire il reato compiuto (o il c.d. “quasi reato”) e la pericolosità del reo valutata secondo una prognosi della capacità a delinquere ex art. 133 c.p.
Taluno, mettendo in dubbio quanto appena riferito, ritiene che a mancare sia proprio la pericolosità del reo, sostituita dalla ‘pericolosità della cosa’. A tale impostazione si obietta che in realtà sia proprio il soggetto agente ad essere pericoloso, in quanto la disponibilità della res mantiene viva la sua attrattiva per il compimento di ulteriori illeciti.
Ecco perché si ripudia la concezione della confisca come sanzione sui generis, e si mantiene salda l’opzione ricostruttiva in termini di misura di sicurezza.
Palese dunque il tratto distintivo con la figura della c.d. confisca per equivalente, resa possibile da norme diverse dall’art. 240 cit. (tra le quali lo stesso art. 322 ter cit., richiamato dall’art. 1 co. 143 L. 244/2007): quando sia accertato che il reato abbia generato un profitto o sia stato provocato dalla dazione/promessa di un prezzo, ma né il profitto né il prezzo siano stati materialmente rintracciati, l’Autorità Giudiziaria è abilitata a sottoporre a confisca un valore equivalente ad essi, che si trovi nella disponibilità del reo. Si ritiene che la confisca per equivalente abbia funzione sanzionatoria, e che dunque operi nel rispetto del principio di irretroattività sfavorevole, a differenza di quanto accade per la confisca diretta, la quale, essendo misura di sicurezza, sottosta al principio ex artt. 25 co. 3 Cost. e 199 c.p., che consentono la retroattività sfavorevole.
V’è da precisare che la confisca, diretta o per equivalente, è uno strumento che può colpire beni che si trovino nella disponibilità del reo, mentre non può innestarsi su cose che appartengano a “persona estranea al reato”. E’ proprio questo il punctum pruriens: può la persona giuridica essere etichettata come reo o va essa annoverata proprio tra i soggetti estranei al reato, quando l’illecito venga compiuto dal suo legale rappresentante?
Il ricorrente, nell’ambito della controversia qui oggetto di trattazione, enuclea correttamente i termini della problematica, in quanto evidenzia che la persona giuridica non è certamente considerabile soggetto agente nel reato, e che, seppure vi fossero tutti i presupposti ex d.lgs. 231/2001, il reato tributario non rientrerebbe comunque tra le tipologie di illecito (artt. 24 e ss. d.lgs. cit.) che fanno scattare la responsabilità dell’ente.
Altresì, rimarca come lo stesso decreto legislativo pocanzi menzionato preveda una responsabilità “amministrativa”, con la conseguenza che l’ente non potrebbe nemmeno essere definito come “concorrente” nel reato (ndr: in realtà questa obiezione è quantomeno marginale, poiché, pur non potendo essere considerato tecnicamente correo, l’ente, se sussistessero i requisiti ex d.lgs. 231/2001 e se il reato tributario rientrasse nella lista tassativa ex artt. 24 e ss. d.lgs. cit., sarebbe comunque assoggettato alla confisca – diretta o per equivalente – ex artt. 6 co. 5 o 19 del decreto, e a nulla varrebbero le dispute sulla natura giuridica della responsabilità in questione).
La conseguenza, secondo il ricorrente, è che il sequestro preventivo per equivalente orientato alla confisca non possa ricevere applicazione qualora abbia ad oggetto beni della società per reati tributari compiuti dal legale rappresentante.

3. I Giudici di Legittimità accolgono il ricorso richiamando la sentenza “Gubert” delle Sezioni Unite n. 10561/2014 (depositata il 5 marzo, vale a dire il giorno precedente l’udienza svolta dalla Terza Sezione, e già trattata in questa Rivista).
Con la citata pronunzia, il Supremo Consesso ha risolto la questione se sia possibile o meno disporre il sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta o per equivalente nei confronti di beni di una persona giuridica per le violazioni tributarie commesse dal legale rappresentante della stessa. La rimessione alle S.U. si è resa necessaria in quanto molteplici sono state le prese di posizione sul punto, da parte degli interpreti.
Una prima impostazione consente il sequestro per equivalente non solo nelle ipotesi in cui la società sia una “società schermo” operante come alveo di allocazione dei profitti dell’illecito fiscale, ma anche nelle ipotesi in cui la società benefici delle conseguenze patrimoniali del reato tributario, non potendosi essa qualificare come “terzo estraneo al reato”. Altresì, non si richiede che l’ente sia responsabile ai sensi del d.lgs. 231/2001 (ex multis, Cass. pen., sez. III, 19 luglio 2011, n. 28731; cfr. Cass. pen., sez. III, 9 giugno 2011, n. 26389).
Secondo una ricostruzione parzialmente difforme, la suddetta forma di sequestro è possibile solo nel caso in cui la Società sia un soggetto fittiziamente costituito col solo scopo di possedere formalmente beni che dal punto di vista sostanziale rientrano invece nella piena disponibilità dell’autore del reato; nei casi difformi, il sequestro preventivo in parola non è percorribile, in quanto i reati tributari non sono espressamente richiamati dagli artt. 24 e ss. D.Lgs. 231/2001.
Le Sezioni Unite – con la sentenza segnalata – abbracciano la seconda impostazione, gravando dunque l’interprete del controllo volto a rilevare che la società sia uno schermo fittizio, vale a dire un soggetto creato in via artificiosa dal reo, e dietro al quale quest’ultimo si colloca per operare come titolare effettivo dei beni che appartengono in apparenza alla persona giuridica.
In altri termini, si verifica un fenomeno di interposizione fittizia che rende evanescente l’appartenenza dei beni alla società e che in realtà dissimula la diretta riferibilità della res all’autore del reato.
Se la società è in realtà uno schermo fittizio creato ad hoc per “ospitare” beni e vantaggi economici generati dall’illecito del legale rappresentante, consegue che la prima non può essere nemmeno definita “soggetto”, degradando a mero strumento-contenitore di ricchezze che fanno capo proprio al reo: ergo, tali beni possono essere sottoposti a confisca per equivalente (dunque anche al sequestro preventivo ad essa finalizzato) perché rientrano pienamente nella disponibilità del reo, presupposto abilitativo per l’applicazione della misura di sicurezza, in quanto la res non appartiene a “persona estranea al reato”.

4. Incidenter tantum e per completezza di discorso, si evidenzia altresì il pensiero delle Sezioni Unite concernente la confisca “diretta” del profitto, sempre nei riguardi della persona giuridica e per reati tributari compiuti dal legale rappresentante.
Il Supremo Consesso ritiene che “è consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilità di tale persona giuridica” (pagina 6 della sentenza in commento).
Non sono mancate, a tal proposito, le critiche dottrinali di chi (v. le osservazioni a prima lettura della sentenza delle Sezioni Unite, svolte da M. T. Trapasso, in Archivio Penale, 1/2014, in particolare pag. 3) evidenzia che nel caso in parola, data la costante inapplicabilità del d.lgs. 231/01, la confisca diretta opererebbe irragionevolmente nei confronti di beni che si trovano nella disponibilità di un soggetto -la persona giuridica- qualificabile (questa volta effettivamente) come estraneo al reato, e che l’operatività del provvedimento ablatorio sarebbe insensatamente giustificato dall’essere la persona giuridica mero “beneficiario del reato”, connotazione – quest’ultima – che non può porsi come presupposto valido per la succitata tipologia di confisca.
In altri termini, il concetto di estraneità al reato viene, così, sensibilmente ridotto, coincidendo esclusivamente con una – per così dire – “estraneità totale” (rispetto al reato e rispetto a tutto ciò che da esso deriva) la quale verrebbe reputata insussistente nel caso in cui la persona giuridica “entri in contatto” con le conseguenze economicamente rilevanti dell’illecito.