La Cassazione torna sul ne bis in idem tributario senza fare chiarezza sul punto – Cass. Pen. 19334/2015

Cassazione Penale, Sez. III, 11 maggio 2015 (ud. 11 febbraio 2015), n. 19334
Presidente Fiale, Relatore Scarcella

1. Il caso in breve.  L’imputato A.M. ricorre al Supremo collegio in tema di art. 10bis D.lgs. 74/2000, deducendo sia nel primo che nel secondo motivo, il vizio di cui all’art. 606 c.p.p., lett. b), rispettivamente per violazione della norma processuale di cui all’art. 649 c.p.p. e per illogicità della motivazione in ordine alla commisurazione della pena.
Viene inoltre proposta istanza di applicazione della sospensione del procedimento con messa alla prova ex art. 168 bis c.p.p., sollevando, in subordine, questione di legittimità costituzionale dell’art. 464 bis c.p.p., per violazione dell’art. 3 Cost.

2. Ciò che preme analizzare in questa sede è formulare alcune considerazioni riguardo alla questione di diritto relativa al primo motivo di ricorso .
Il ricorrente contesta la violazione del fondamentale principio del ne bis in idem, nella sua veste sostanziale ex 649 c.p.p., allegando al ricorso copia della cartella di pagamento effettuato in sede tributaria, comprensivo di una sovrattassa sanzionatoria consistente nel 30% dell’importo evaso.
Secondo le tesi del ricorrente il bis in idem potrebbe ben configurarsi nel caso di specie in quanto da un lato il fatto oggetto di duplice giudizio sarebbe il medesimo, e dall’altro la sanzione amministrativa sarebbe idonea a soddisfare i criteri della celebre sentenza Edu del 1976, Engel e altri c. Paesi Bassi.
Prendendo le mosse dalla più recente giurisprudenza della Corte EDU sul punto, ex multis Grande Stevens c. Italia e Nikanen c. Finlandia, il ricorrente ravvisa e contesta la violazione del divieto di doppio giudizio.

3. La Suprema corte dichiara infondato tale motivo per ragioni di carattere tanto sostanziale quanto processuale.
Innanzitutto, sul piano processuale, la Corte osserva la propria impotenza nel giudicare della violazione di detto divieto, non ritenendolo un mero error in procedendo, in forza della preclusione all’accertamento del fatto nel merito che le è propria.
Sul piano sostanziale, invece, la Corte torna a sostenere una tesi a lei cara nel censurare il motivo di ricorso, ossia che il reato di cui all’ art. 10 bis del D.lgs. n. 74 del 2000 si ponga in un rapporto non tanto di specialità rispetto al proprio pendant tributario, quanto di progressione illecita.
Per ritenere valido tale portato concettuale, il Supremo Collegio sottolinea la differenza nei momenti consumativi delle due violazioni.
Ed ancora, esclude il ne bis in idem “convenzionale” per mancanza di prova della definitività della sanzione amministrativa, non potendo la parte produrre documenti riguardo ad elementi di fatto, quali la cartella di pagamento.

4. Cercando ora di spingere la presente analisi oltre il mero decisum del caso di specie, cerchiamo di leggere in trasparenza alla decisione quali siano le note di maggior interesse sul tema in esame.
La Corte, dimostrando una presa di coscienza effettiva della giurisprudenza EDU, cita le più note condanne in tema di doppio binario penale-tributario, quali Nikanen c. Finlandia; Lucky Dev c. Svezia; v. anche Hakkà c. Finlandia, Glantz c. Finlandia, Pirttimaki c. Finlandia.
Il richiamo a questo consolidato orientamento giurisprudenziale sembra volersi porre come testimonianza del recepimento dei criteri ermeneutici affermati nella decisione Zolotukhin c. Russia ove la Corte nel valutare il requisito del ”medesimo fatto”.
In tale decisione del 2009, giudicando dell’identità del fatto oggetto di doppio giudizio la Corte EDU nella richiamata decisione ha risolto il conflitto di opinioni discordanti nella propria giurisprudenza, a titolo esemplificativo si veda Rosenquist c. Svezia del 2004, dando un’interpretazione, finalmente uniforme, del concetto di “same offence”, focalizzata non tanto sul dato normativo della fattispecie astratta (legal characterisation) qunto sull’effettivo raffronto dei fatti concreti.
Chiaramente questo criterio valutativo non può che contraddire lo stesso ragionamento in tema di progressione illecita effettuato nella sentenza in commento nel valutare il rapporto tra le fattispecie tributaria e penale.
Il recepimento degli assunti di Sergey Zolotukhin c. Russia sembra perciò più simbolico che effettivo, poco importando in questo caso il confronto del tipo legale odiernamente adottato.
Nella sentenza in esame pare piuttosto di potere ravvisare il consueto riferimento al caso spesso richiamato dalla Suprema corte nell’affermare la difformità delle fattispecie tributarie e penaltributarie, ossia Åklagaren c. Hans Åkelberg Fransson (CGUE, 26 febbraio 2013, causa C617/10), in cui la CGUE aveva ritenuto astrattamente compatibili con il disposto dell’art. 50 della Carta di Nizza le sanzioni tributarie derivanti da omessi versamenti Iva ed il correlato reato fiscale.
Il Supremo Collegio valuta poi, comunque, l’inopportunità della via del ricorso per il caso di specie alla CGUE od alla Corte Costituzionale, ritenendo sostanzialmente inapplicabile il disposto dell’art. 649 c.p.p.
Ed a riprova di ciò la Suprema Corte ricorda l’infruttuoso esito del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea effettuato dal Trib. Torino, 4^ sez. pen., con ordinanza del 27 ottobre 2014, sulla conformità al diritto comunitario la disposizione di cui al D.lgs. n. 74 del 2000, art. 10 bis.
Seguendo l’argomentazione della Corte, infatti, la disciplina fiscale, eccettuata quella concernente l’IVA che è un tributo per sua natura sovranazionale, difficilmente può rientrare nell’oggetto di un giudizio innanzi alla CGUE, competente a pronunciarsi sull’ambito applicativo del diritto dell’Unione.
Nel riferimento alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea un interprete eccessivamente malizioso potrebbe intravedere anche un altro punto della decisione Åklagaren c. Hans Åkelberg Fransson che provvedeva a negare la comunitarizzazione della CEDU affermando, al par. 49, che “[…] il diritto dell’Unione non disciplina i rapporti tra la CEDU e gli ordinamenti giuridici degli Stati membri e nemmeno determina le conseguenze che un giudice nazionale deve trarre nell’ipotesi di conflitto tra i diritti garantiti da tale convenzione ed una norma di diritto nazionale”.
Senza abbandonarsi però a malizie eccessive ed ingiustificate, a parere di chi scrive appare ben più probabile interpretare il riferimento nel semplice intento di fare chiarezza sulla competenza della Corte del Lussemburgo alla luce del recente rinvio pregiudiziale.
L’unica strada percorribile a parere del Collegio, per fare luogo all’ingresso della giurisprudenza EDU all’interno dell’ordinamento nazionale, pare essere la proposizione di una questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117 comma 1 Cost. in relazione all’art. 4 Prot. 7 CEDU (similmente a come in Sez. V pen., ordinanza 10 novembre 2014, dep. 15 gennaio 2015, n. 1782, Chiaron; Sez. V civ., ordinanza 6 novembre 2014, dep. 21 gennaio 2015, n. 950, Garlsson Real Estate SA in liquidazione, Ricucci S., Magiste International SA c. Consob)
L’arresto di maggior interesse è però quello ove la Suprema corte, recependo teorie oramai dilaganti in dottrina, ammette (come già effettuato in Cass., Sez. III pen., sent. 9 ottobre 2014, dep. 12 marzo 2015, n. 10475) che la previsione di un sistema basato, ex art.13 D.lgs. 74/2000, sul cumulo tra sanzioni tributarie e penali ponga più che ragionevoli dubbi di compatibilità con la dimensione Europea del principio di ne bis in idem.
I sempre più frequenti richiami del Supremo collegio ad una illegittimità del regime sanzionatorio a doppio binario in ambito tributario fanno sicuramente riflettere sull’ineludibilità di un intervento sul tema.

5. Volendo formulare un’osservazione conclusiva, pare che l’applicazione dei criteri Engel stia seppur con lentezza trovando il proprio spazio nelle argomentazioni del Supremo collegio, con il riconoscimento dell’afflittività della sanzione tributaria, diversamente in punto di “same offence” la strada da percorrere appare ancora irta di ostacoli.
Il recepimento degli orientamenti EDU citati sembra muoversi ancora soltanto sul piano dei propositi, lontano da ogni concretezza.
La Suprema Corte, come anche la giurisprudenza di merito, si trova ad un bivio e la scelta di un percorso a tutt’oggi non appare pacifica.

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