Sui rapporti tra art. 353 c.p. (Turbata libertà degli incanti) e art. 353-bis c.p. (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente)

Cassazione Penale, Sez. VI, 25 giugno 2015 (ud. 14 aprile 2015), n. 26840
Presidente Milo, Relatore Citterio

Con la pronuncia numero 26840 del giugno 2015, i giudici della sesta sezione hanno chiarito i rapporti tra art 353 c.p. (Turbata libertà degli incanti) e art. 353-bis c.p. (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente), reato, quest’ultimo, come è noto introdotto nel nostro ordinamento dalla Legge 13 agosto 2010, n. 136.

La norma – dicono i giudici riferendosi all’art. 353-bis c.p. – è stata introdotta dal Legislatore al dichiarato scopo di prevedere espressamente la rilevanza penale delle condotte di turbamento (specificamente indicate) anche alla fase precedente la gara, preso atto che parte della giurisprudenza si andava apparentemente assestando nel senso di negare la rilevanza delle stesse, pur in termini di mero tentativo, in assenza del presupposto della gara.

L’art. 353 bis c.p., prevede così che, salvo che il fatto costituisca fatto più grave, abbia autonoma rilevanza penale la condotta di chiunque, alternativamente con violenza minaccia doni promesse collusioni o altri mezzi fraudolenti (i medesimi comportamenti considerati dalla fattispecie ex art. 353 c.p.), turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando ovvero di altro atto equipollente, al fine di condizionarne le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.

I giudici hanno preso le mosse citando la relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione nella quale si evidenziava che “attraverso l’art. 353 bis c.p., si è inteso evitare ogni vuoto di tutela, incriminando anche quei tentativi di condizionamento a monte degli appalti pubblici che risultino, ex post, inidonei ad alterare l’esito delle relative procedure. L’illecita interferenza nel procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, finalizzata a condizionare le modalità di scelta del contraente (ad esempio, mediante la personalizzazione dei requisiti prescritti), determina, già di per sè sola, l’applicazione delle sanzioni penali“.

In definitiva, nella consapevolezza che i beni ed interessi giuridici che meritano tutela nel contesto (sia quello della pubblica amministrazione ad individuare il contraente più competente alle condizioni economiche migliori; sia quello della tutela della libertà di iniziativa economica) sono lesi non solo da condotte successive a un bando il cui contenuto sia stato determinato nel pieno rispetto di tali beni e interessi giuridici, ma anche dalle condotte precedenti che abbiano influito sul contenuto o che potrebbero avere influenza, il Legislatore ha inteso anticipare la tutela penale rispetto al momento di effettiva indizione formale della “gara” ed anche quando una procedura volta alla determinazione del bando (o di atto equivalente) sia stata svolta pur senza approdare a un positivo provvedimento formale. Ciò, come osservato da autorevole dottrina, in un contesto di anticipazione della soglia della tutela a fasi dell’iter criminis anteriori alla consumazione dell’offesa finale, che caratterizza la frammentazione casistica del tentativo in autonome fattispecie di atti preparatori o prodromici, rispetto ad attività delinquenziali caratterizzate da forte complessità, in cui il pregiudizio finale si realizza a seguito di processi comportamentali estremamente articolati, cui possono concorrere plurimi soggetti e la cui efficacia causale è molto difficilmente riferibile a ciascun agente.

Ciò chiarito, la Corte ha condiviso i principi già espressi dalla pronuncia 47444/14 secondo la quale i comportamenti che incidono sulla formazione del bando di gara che venga successivamente emesso, devono essere inquadrati nella fattispecie prevista dall’art. 353 c.p., a nulla rilevando che gli stessi sono stati posti in essere nel periodo precedente all’introduzione dell’art. 353 bis c.p., fattispecie che trova applicazione in relazione a tutti i comportamenti diretti alla manipolazione del bando di gara nei casi in cui questa non venga successivamente bandita.

Vi è infatti un evidente parallelismo tra le strutture dell’art. 353 c.p., e dell’art. 353 bis c.p.: la prima presuppone l’esistenza di una “gara” (quindi di un bando o atto equipollente che l’abbia formalmente indetta determinandone l’ambito specifico); la seconda presuppone l’esistenza di un “procedimento amministrativo” diretto a stabilire il contenuto del bando o dell’atto equipollente. Vi sono pertanto due presupposti (la “gara”, il “procedimento amministrativo”), in mancanza dei quali le condotte in ipotesi consumate, pur quando in sè corrispondenti alle tipologie indicate nelle due norme, non assumono rilevanza penale autonoma: ovviamente, in relazione a queste due fattispecie, potendo invece rilevare a dar conto dell’esistenza di diversi reati (ad esempio quello associativo o alcuno di quelli di corruzione).

In conclusione, perché le condotte indicate dall’art. 353 bis c.p. abbiano rilievo penale occorre che un “procedimento amministrativo” sia almeno iniziato: solo a quel punto, per quanto prima argomentato, anche le condotte precedenti possono assumere rilevanza penale.