Delitto circostanziato tentato: lo sfregio tentato è punibile

Casazione Penale, Sez. V, 17 febbraio 2016 (ud. 14 ottobre 2015), n. 6460
Presidente Lapalorcia G., Relatore Bruno P.A., P.M. Izzo G. (conf.)

Massima Redazionale

Nel reato di lesioni personali volontarie, la circostanza aggravante speciale dello sfregio permanente è applicabile anche all’ipotesi tentata quando sia possibile desumere con certezza, dalle modalità del fatto e in base ad un preciso giudizio ipotetico, che, ove l’azione delittuosa fosse stata portata a compimento, si sarebbe verificato il più grave esito preordinato, impedito solo per circostanze estranee alla volontà dell’agente (tra cui anche l’efficace reazione della vittima).

Il commento

1. Il caso

Il marito aggredisce violentemente sua moglie con un temperino per le unghie, rivolgendole, durante la concitata azione criminale, l’espressione «ti rovino la faccia così non ti guarda più nessuno». La donna riesce a difendersi, evitando l’offesa al viso. L’uomo viene rinviato a giudizio per tentato omicidio, ma, sia in primo che in secondo grado, è condannato per lesioni gravissime tentate per violazione dell’art.582 c.p., aggravato ex art.583, co.2, n.4, c.p. Innanzi alla Suprema Corte, l’imputato, fra l’altro, contesta la punibilità di un delitto circostanziato tentato.

2. La questione del delitto circostanziato tentato

Molto dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza è la questione relativa ai rapporti tra delitto tentato e circostanze del reato. Ad onor del vero, pochi dubbi sussistono circa la configurabilità e relativa punibilità del tentativo circostanziato di delitto (o cd. delitto tentato circostanziato)[1], in cui la circostanza si è realizzata, pur non essendosi perfezionato il delitto, nel senso che tutti i relativi elementi si sono compiutamente verificati nell’ambito della condotta tentata.

La decisione in commento tratta della diversa (e certamente più controversa) vicenda degli atti idonei univocamente rivolti a realizzare un elemento circostanziale che però non si perfeziona (cd. delitto circostanziato tentato)[2], nel senso che la circostanza, pur non essendosi realizzata, rientra comunque nel proposito criminoso del soggetto agente ed è tale che avrebbe qualificato il fatto se fosse giunto a consumazione.

In senso negativo, si è espressa una parte della dottrina[3] che, facendo leva sul principio di stretta legalità, ha affermato che una circostanza può essere applicata solo nei casi espressamente previsti dalla legge, ma tale soluzione è osteggiata anche da ragioni ontologiche, atteso che alcune circostanze presuppongono la verificazione dell’evento e, dunque, la consumazione del reato. Da ciò, si è fatto riferimento all’art. 56 c.p. che richiama il solo delitto, non già le circostanze, ma anche all’art. 59 c.p., che, come noto, asserisce l’irrilevanza di circostanze meramente supposte, e da cui si desumerebbe, altresì, l’irrilevanza di circostanze soltanto ipotetiche o potenziali. In questi termini, il fatto circostanziato tentato difetterebbe essenzialmente di tipicità.

Non pare corretto il richiamo all’art.59 c.p., poiché, in questa disposizione, si tratta di circostanze inesistenti ma erroneamente rappresentate, mentre nell’ipotesi in commento la condotta si orienta dolosamente verso la realizzazione di una circostanza che potrebbe effettivamente realizzarsi, e che non si concretizza per evenienze indipendenti dalla volontà dell’autore.

La soluzione positiva è sostenuta dalla dottrina maggioritaria[4] ed è stata più volte riconosciuta dalla giurisprudenza prevalente, che trova conferma nella sentenza in esame, dunque, favorevole alla punibilità del tentativo di delitto circostanziato, posto che l’art. 56 c.p. può combinarsi sia con la fattispecie semplice sia con quella circostanziata, senza che tanto comporti una violazione del principio di legalità. Del resto, le Sezioni Unite[5], in una decisione che poi è stata pressochè univocamente richiamata dalla giurisprudenza successiva, partendo dal presupposto secondo cui dagli «artt. 56 e 59 cod. pen. non si trae alcun argomento, diretto o indiretto, da cui possa inferirsi che la disciplina del tentativo sia inerente al solo reato base», sono pervenute alla conclusione secondo la quale non vi è «ragione di non ammettere, in linea generale e salva la verifica di compatibilità logico-giuridica, un doppio “meccanismo combinatorio”, che veda agire sulla norma incriminatrice tanto l’art. 56, quanto gli artt. 61 e/o 62 c.p.».

Per le Sezioni Unite, dunque, è certamente legittimo il doppio meccanismo combinatorio tra l’art.56 c.p., con la norma incriminatrice e poi con la circostanza (attenuante o aggravante), purchè, l’interprete verichi la compatibilità della circostanza con la condotta concretamente posta in essere dall’agente, attraverso un ragionamento ipotetico, come se l’evento perseguito dall’agente si fosse effettivamente realizzato. L’accertamento ipotetico della circostanza salvaguarderebbe il rispetto della tipicità, imponendo, comunque, al giudice, stante la sua inevitabile componente valutativa, un necessario «controllo critico (…) costituito solo da una rigorosa attenzione ai fatti ed ai dettagli di ciascuna contingenza quali fattori di superamento di ciò che di astratto, retorico, fumoso può esservi in tale elaborazione concettuale», che, dal punto di vista processuale, avendo ad oggetto l’accertamento di un requisito oggettivo della fattispecie criminosa, «deve essere dimostrata con rigore secondo lo standard probatorio dell’“oltre il ragionevole dubbio” che il giudizio penale riserva agli elementi costitutivi del fatto di reato»[6].

È ovvio che un tale ragionamento presuppone la verifica, caso per caso, che la singola circostanza sia compatibile in astratto o sul piano strutturale con un delitto meramente tentato. Da ciò, la sussistenza della circostanza può essere verificata solo attraverso l’attenta analisi della direzione soggettiva dell’attività criminosa parzialmente realizzata, tale da corroborare l’ipotesi di realizzazione della circostanza, ove non fossero intervenuti fattori impeditivi.

3. Lo sfregio permanente come unica ipotesi di circostanza speciale punibile

Ebbene, la sentenza in commento afferma che uno sfregio permanente[7], previsto dall’art.583, co.2, n.4, c.p., è astrattamente configurabile anche nella forma meramente tentata, in quanto si tratta di un evento particolarmente caratterizzato e ben differenziato dall’evento tipico dell’art.582 c.p., tale da consentirne un agevole accertamento su base ipotetica, trattandosi della conseguenza di aggressioni univocamente orientate al viso. In effetti, la nozione di «sfregio» è costante nell’orientamento giurisprudenziale, ravvisata in «qualsiasi nocumento che, senza determinare la più grave conseguenza della deformazione, importi un turbamento irreversibile dell’armonia e dell’euritmia delle linee del viso, con effetto sgradevole o d’ilarità, anche se non di ripugnanza»[8]. Pertanto, è certamente ipotizzabile, come, del resto, nella vicenda in esame, che l’agente si rappresenti e voglia proprio realizzare quella particolare ipotesi di lesione personale, magari brandendo un’arma da taglio, o tenendo in mano una bottiglietta di acido o altro mezzo capace di produrre cicatrici o deturpazioni estetiche.

In senso contrario, si registra un datato precedente[9] in cui la Suprema Corte, pur ammettendo l’astratta «possibilità che nel delitto tentato siano applicabili circostanze non compiutamente realizzate», aveva affermato, propria in tema dell’aggravante in esame, la necessità della verifica della certezza che «l’iter consumativo del reato avrebbe realizzato gli elementi integrativi delle circostanze», da escludere solo in mancanza del dato di valutazione costituito dalle caratteristiche delle lesioni, perché «il giudice non può supporre che tali lesioni avrebbero potuto assumere le dimensioni dello sfregio». Un ragionamento che evidenzia la sostanziale incompatibilità dell’accertamento ipotetico con il giudizio di tipo estetico e, quindi, di puro fatto, rimesso al convincimento del giudice da svolgere alla stregua di un osservatore comune, di gusto normale e di media sensibilità. Ma tale orientamento, come detto, è stato ampiamente superato, come dimostra la sentenza in commento.

Il rigoroso accertamento del tentativo di realizzazione di una circostanza, come delineato dalle Sezioni Unite, fa agevolmente escludere la possibilità dell’astratta configurabilità di altre circostanze tentate speciali del delitto di lesioni, non altrettanto differenziate sul piano qualitativo, come quella analizzata ed oggetto della sentenza in esame, poiché difficilmente correlabili ad una specifica eziologia che possa univocamente delineare l’intento criminale.

4. I criteri di commisurazione della pena nel delitto circostanziato tentato

Va appuntata, infine, la riflessione sui criteri per l’aumento o la diminuzione della pena in caso di delitto circostanziato tentato, anche se non affrontata nella sentenza in esame, integralmente confermativa della pronuncia gravata.

In tale ipotesi, dunque, occorre, dapprima, individuare la cornice edittale della pena del delitto consumato circostanziato, per poi determinare, su tale cornice, quella per il delitto circostanziato tentato ed, infine, commisurarla in concreto mediante i criteri di cui all’art.133 c.p. Sul punto, è stato affermato che «la determinazione della pena (…) per un’imputazione di tentativo di delitto aggravato da circostanze ad effetto speciale o per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa, deve essere operata individuando la pena massima del delitto circostanziato consumato per poi applicare, su di essa, la riduzione minima per la forma tentata»[10]. Si è anche sostenuto che, ai fini della commisurazione della pena per il tentativo nell’ipotesi di concorso di circostanze anche ad effetto speciale, «deve farsi riferimento alla pena base per il reato consumato e aggravato, qualora il giudizio di comparazione si sia concluso nel senso della prevalenza delle aggravanti»[11], diversamente, «nelle altre ipotesi, la pena deve essere determinata, in conformità agli stessi criteri, con riferimento alla pena prevista per il reato consumato semplice, sulla quale ove sia ritenuta la prevalenza delle circostanze attenuanti sulle aggravanti, vanno applicate altresì le corrispondenti riduzioni»[12].

[1] Nella numerosa bibliografica, si segnalano, Di Mattia, Tentativo e circostanze: applicazione in tema di concorso di persone nel reato, in Giur. Mer., 2008, 2702 ss.; Kapun Ales, Le circostanze del reato sono riferibili anche alla fattispecie del tenativo ?, in Corr. Giur., 2007, 11, 1311 ss. Nella manualistica, Canestrari-Cornacchia-De Simone, Manuale di diritto penale. Parte generale, Bologna, 2007, 683 ss.
[2] Canestrari-Cornacchia-De Simone, op. cit., 683
[3] De Luca M.L., La problematica delle circostanze nel tentativo, in Riv. it. dir. pen. proc., 1974, 587; Gallisai-Pilo, Ancora in tema di tentativo circostanziato, in Riv. it. dir. pen. proc., 1978, 773; Montanara, Tentativo (dir. vig.), in Enc. Dir., XLIV, 1992, 129. Nella manualistica, Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Milano, VII Ed., 2014, 479
[4] Boscarelli, Tentativo circostanziato e tentativo di delitto circostanziato, in Scuola Positiva, 1962, 663 ss.; Calabria, Considerazioni sul delitto “tentato circostanziato”, “circostanziato tentato”, “circostanziato tentato circostanziato”, in Riv. it. dir. pen. proc., 1990, 1354 ss. Nella manualistica, Mantovani, Diritto penale. Parte generale, VIII Ed., Padova, 2013, 461; Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte generale, VIII Ed., Milano, 2003, 516; Pannain, Manuale di diritto penale, III Ed., Torino, 1962, 636.
[5] Cass. pen. Sez. Unite, 28 marzo 2013, n. 28243, in Dir. Pen. e Processo, 2013, 8, 906 ss., con nota di Montagna, Delitto tentato e applicabilità dell’attenuante del danno di speciale tenuità.
[6] Argomentando da Cass., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343, in Giur. it., 2014, 11, 2565 ss.
[7] In dottrina, Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale, I (a cura di Grosso), XV Ed., Milano, 2008, 91; Baima Bollone-Zagrebelsky, Percosse e lesioni personali, Milano, 1975, 84
[8] Cass. pen. Sez. V, 16 giugno 2014, n. 32984, in CED Cass rv. 261653; Cass. pen. Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 21998, in CED Cass rv. 252952; Cass. pen. Sez. V, 21-04-2010, n. 26155, in CED Cass rv. 247892
[9] Cass. pen., 16 dicembre 1987, Nugnes, in Riv. Pen., 1988, 1116
[10] Cass. pen. Sez. II, 16 novembre 2010, n. 7995, in CED Cass rv. 249914
[11] Cass. pen. Sez. I, 21 ottobre 2005, n. 41481, in CED Cass rv. 232412
[12] Cass. Pen., 24 novembre 1986, Ricca, in Riv. Pen., 1987, 979

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