La recidiva non rientra tra le circostanze aggravanti che rendono perseguibile d’ufficio il reato di frode informatica

in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 5

Cassazione Penale, Sez. II, 3 maggio 2016 (ud. 28 gennaio 2016), n.18311
Presidente Gallo, Relatore Imperiali

La Seconda Sezione della Corte di Cassazione ha lapidariamente stabilito come la recidiva, inerendo esclusivamente alla persona del colpevole e non incidendo sul fatto reato, sulla sua natura e sulla sua gravità oggettiva, non rientra tra le circostanze aggravanti che rendono perseguibile d’ufficio il reato di frode informatica.

Nel caso di specie la Corte di Appello di Milano aveva confermato la sentenza emessa dal GIP presso il Tribunale di Monza, con la quale era stata riconosciuta la penale responsabilità dell’imputato in ordine al delitto di frode informatica per aver utilizzato indebitamente la carta bancomat intestata ad altra persona per ricaricare la propria carta prepagata. La Corte d’Appello aveva disatteso la richiesta dell’imputato di riconoscere l’improcedibilità dell’azione penale per difetto di querela, sul rilievo che la recidiva contestata doveva ricondursi pacificamente nel novero delle circostanze aggravanti idonee a produrre gli effetti, ai sensi dell’art. 640 ter c.p., anche sotto il profilo della procedibilità d’ufficio del reato.

In base all’art. 640 ter, c.4 c.p., il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze di cui al secondo (se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare o se il fatto è stato commesso con abuso della qualità di operatore del sistema) e terzo comma (se il fatto è commesso con furto o indebito utilizzo dell’identità digitale in danno di uno o più soggetti) o un’altra circostanza aggravante.

Tale ultimo comma dell’art. 640 ter c.p. è stato così modificato dall’art. 9, c.1, lett. b D.L. 93/13, convertito, con modificazioni, dalla L. n.119/13.

La Seconda Sezione della Corte di Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato, sostenendo e condividendo l’orientamento costante della medesima Corte (Cass. Pen., Sez. II, 10.6.14, n.26029), secondo il quale la recidiva non rientra tra le circostanze aggravanti che rendono perseguibile d’ufficio il reato, in quanto inerisce esclusivamente alla persona del colpevole e non incide sul fatto reato, sulla sua natura e sulla sua gravità oggettiva.

La procedibilità a querela del reato di truffa di cui all’art. 640 c.p. è stata introdotta dall’art. 98 della L. 689/81, con il quale è stato aggiunto il terzo comma dell’art. 640 c.p., e successivamente l’art. 10 della L. 547/93, nell’introdurre il reato di frode informatica, ha previsto analoga disciplina anche per tale reato. La procedibilità d’ufficio permane in presenza di circostanze aggravanti.

In passato, la questione relativa alla possibilità o meno di considerare la recidiva quale circostanza aggravante che, a norma dell’art. 640, c.3 c.p. e dell’art. 640 ter, c.4 c.p., rende i delitti in questione procedibili d’ufficio, è stato oggetto di un contrasto di orientamenti non solo nella giurisprudenza, ma anche in sede dottrinaria.

Tale contrasto è stato risolto dalle Sezioni Unite, con la sentenza n. 3152 del 31.1.1987, con la quale hanno affermato il principio per il quale la recidiva non è compresa nelle circostanze aggravanti che rendono il reato di truffa perseguibile d’ufficio, in quanto essa, inerendo esclusivamente alla persona del colpevole, non incide sul fatto-reato. In tale pronuncia, venne, inoltre, sottolineato come la ratio del particolare regime di procedibilità prescelto dal legislatore per il delitto di truffa dovesse essere ricercato nella rilevanza degli aspetti civilistici sottesi a tale reato, i quali, però, in presenza di circostanze aggravanti, non possono prevalere sugli interessi pubblicistici. La truffa non è considerata una vicenda eversiva dell’ordine economico, ma piuttosto un fenomeno di valore meramente intersoggettivo, lesivo di un interesse prevalentemente privato. Da qui, anche, la logica della avulsione di una aggravante sui generis, come la recidiva, dal novero di quelle per le quali si giustificherebbe il regime di procedibilità ex officio.

Il richiamo che compare negli ultimi commi degli artt. 640 e 640 ter c.p. alle circostanze aggravanti previste dai commi precedenti degli stessi articoli o ad altre circostanze aggravanti, non può che essere interpretato nel senso di escludere da questo novero una circostanza, come la recidiva, senz’altro speciale rispetto a quelle che, ordinariamente, sono chiamate a qualificare in termini di maggior disvalore il fatto reato, sul che si radica la logica della procedibilità ex officio del delitto di truffa. Si è rilevato che il carattere ordinariamente facoltativo che continua a contraddistinguere la recidiva (salvo le ipotesi eccezionalmente obbligatorie enunciate nell’art. 99 c.p., ultimo comma) e che impone al giudice di verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, escludendo l’aumento di pena, con adeguata motivazione sul punto, ove non ritenga che dal nuovo delitto possa desumersi una maggiore capacità delinquenziale, induce a concludere nel senso che una siffatta circostanza non si presti in alcun modo a giustificare la trasformazione della procedibilità in quella officiosa.

Pertanto, la Corte di Cassazione, risultando nel caso di specie incontestato che la persona offesa non ha sporto alcuna querela nei confronti del ricorrente, ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata e dichiarato non doversi procedere perché l’azione penale non doveva essere iniziata per mancanza di querela.

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