In tema di depenalizzazione (d. lgs. 8/2016) e recidiva

in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 12 – ISSN 2499-846X

Cassazione Penale, Sez. IV, 17 novembre 2016 (ud. 21 settembre 2016), n. 48779
Presidente D’Isa, Relatore Dovere

La massima

In tema di reati trasformati in illeciti amministrativi per i quali siano previste ipotesi aggravate fondate sulla recidiva escluse dalla depenalizzazione introdotta dal d. lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 (e, nella specie la contravvenzione di guida senza patente), ai sensi dell’art. 5 del medesimo decreto per “recidiva” deve intendersi, non solo quella conseguente a precedente giudiziario specifico, ma anche la “reiterazione dell’illecito depenalizzato”, accertato dall’autorità amministrativa con provvedimento esecutivo. Pertanto, deve ritenersi che la previsione di cui all’art. 5, d. lgs. 15 gennaio 2016 n. 8, non avendo una portata strettamente interpretativa non si estende ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore del citato decreto [Massima redazionale].

Il commento

Con la sentenza che qui si allega la IV sezione penale della Suprema Corte di Cassazione affronta una delle prime problematiche interpretative a cui hanno dato luogo le recenti disposizioni in materia di depenalizzazione introdotte ad opera del d. lgs. 15 gennaio 2016, n. 8, attuativo dell’art. 2, comma 2, della L. 28 aprile 2014, n 67, e finalizzato a rispondere ad una scelta di politica criminale, da tempo sollecitata, anche in relazione alle sottese esigenze economiche e sociali, di deflazionare il sistema penale, sostanziale e processuale, in ossequio ai principi di frammentarietà, offensività e sussidiarietà della sanzione penale.

In particolare, con specifico riferimento all’ipotesi contravvenzionale venuta in rilevo nel caso di specie, si premette che l’art. 116, co. 15 ( già 13) d. lgs. 30 aprile 1992, n. 285, prevede(va) la pena dell’ammenda per colui che guida veicoli senza aver conseguito la patente ovvero essendo stata questa revocata o non rinnovata. Nell’ipotesi di recidiva nel biennio dispone che si applica altresì la pena dell’arresto fino ad un anno.

Tale contravvenzione, nelle ipotesi punite con la sola pena pecuniaria, è stata trasformata in illecito amministrativo dall’art. 1, co. 1, d. lgs. 15 gennaio 2016, n. 8, in vigore dal 6 febbraio 2016. Tuttavia, dalla abolitio criminis è stata esclusa l’ipotesi punita anche con la pena detentiva, giacché il comma 2 del d. lgs. n. 8/2016, ferma la depenalizzazione anche dei reati  che, nelle ipotesi aggravate, sono puniti con la pena detentiva, sola, alternativa o congiunta a quella pecuniaria, dispone che in tal caso, le ipotesi aggravate siano da ritenersi fattispecie autonome di reato.

Decisiva, quindi, per il verificarsi dell’effetto abolitivo, è la “recidiva nel biennio”.

Al riguardo, ai fini della definizione del relativo concetto deve ritenersi valevole quella formulata per l’identica locuzione rinvenibile nel reato di guida in stato di ebbrezza, rispetto al quale non si è mai dubitato che essa implichi l’avvenuto definitivo accertamento giudiziale di un precedente reato della medesima specie, essendo risultato necessario precisare unicamente che ai fini della recidiva occorre guardare alla data del passaggio in giudicato della sentenza relativa al fatto-reato precedente rispetto a quello per il quale si procede e non la data di commissione dello stesso.

Tuttavia, l’art. 5 del provvedimento di depenalizzazione in trattazione dispone che “Quando i reati trasformati in illeciti amministrativi ai sensi del presente decreto prevedono ipotesi aggravate fondate sulla recidiva ed escluse dalla depenalizzazione, per recidiva è da intendersi la reiterazione dell’illecito depenalizzato”.

Al riguardo, la Corte precisa che:

• la funzione della previsione di tale norma di raccordo è stata quella di eliminare ogni incertezza, escludendo che posa ritenersi che la fattispecie aggravata decada per effetto del venir meno dell’elemento costitutivo, rappresentato appunto dalla “recidiva” in senso tecnico penalistico, ossia per l’assenza di un illecito penale accertato ed ascrivibile all’autore della nuova infrazione.
• va escluso che la previsione dell’art. 5, d. lgs. 8/2016 abbia portata strettamente interpretativa, proiettandosi per tal motivo anche sui fatti commessi prima della sua entrata in vigore. La norma ha, invece, schietta funzione di integrazione della fattispecie contravvenzionale, rispetto alla quale concorre alla definizione di recidiva. In particolare, tale conclusione poggia sul dato testuale, laddove la disposizione menziona l‘illecito “depenalizzato”, ovvero quello che può esser commesso solo dopo l’entrata in vigore della legge di depenalizzazione.
• per i fatti commessi successivamente all’entrata in vigore del decreto in argomento, la recidiva risulta integrata non più solo quando risulti il precedente giudiziario specifico ma anche solo quando risulti una precedente violazione amministrativa definitivamente accertata.
• non è coerente ritenere, in relazione ai fatti commessi anteriormente al 6.02.2016, data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, che ove manchi il giudicato nel biennio relativo a fatto pregresso di analoga natura debba o possa tenersi conto di un eventuale provvedimento amministrativo divenuto esecutivo che attesti comunque l’avvenuta violazione
• essendo il fatto per cui si procede stato commesso prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 8 del 2016, non risulta rilevante (in tal caso) l’analisi della portata del concetto di “reiterazione” e quindi l’interpretazione da darsi all’art. 8-bis della legge n. 689 del 1981, introdotto dal  d. lgs. 30 novembre 1999, n. 507, che disciplina, appunto, la reiterazione degli illeciti amministrativi; norma che viene in gioco in ragione del rimando generale alle disposizioni delle sezioni I e II del Capo I della citata legge n. 689/81 operato dall’art. 6 del d. lgs. n. 8 del 2016 ai fini della applicazione delle (nuove) sanzioni amministrative in esso previste. Valgono, dunque, le considerazioni definitorie di cui sopra.

Ciò posto, si deve quindi ribadire che, ai fini della qualificazione dell’illecito costituito dalla guida di veicolo senza patente, commesso anteriormente alla entrata in vigore del d. lgs. n. 8 del 2016,  la recidiva ricorre quando sia intervenuto, nel biennio antecedente al fatto, l’avvenuto definitivo accertamento giudiziale di un precedente reato della medesima specie.

Orbene, nel caso al vaglio della Suprema Corte tale precedente giudiziario non è stato rinvenuto dal giudice dell’impugnata sentenza. Difatti, da un lato della recidiva non vi era menzione nella contestazione; dall’altro, vi era un mero riferimento ad un “controllo” dell’imputato desumibile dagli atti del P.M.., con chiara allusione ad una notizia che non offre informazioni anche sull’esistenza o sull’esito di un eventuale accertamento giudiziario.

Per tali ragioni,  la Corte annullava senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, secondo la previsione dell’art. 2, co. 2, cod. pen..

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Come citare il contributo in una bibliografia:
S. Treglia, In tema di depenalizzazione (d. lgs. 8/2016) e recidiva, in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 12