L’atomizzazione codicistica dei maltrattamenti su minori e gli effetti sulla sospendibilità dell’ordine di esecuzione

in Giurisprudenza Penale Web, 2017, 2 – ISSN 2499-846X

Cassazione Penale, Sez. I, 7 dicembre 2016 (ud. 8 novembre 2016), n. 52181
Presidente Di Tomassi, Estensore Centonze, P.G. Cedrangolo (concl. conf.)

La Massima

Il richiamo dell’art. 572 comma 2 c.p. svolto dall’art. 656 co. 9 c.p.p. è da intendersi, a seguito dell’entrata in vigore della Legge 119/2013, come rivolto al combinato disposto degli artt. 572 co. 1 e 61 co. 1, n. 11-quinquies, c.p., trattandosi di rinvio mobile o dinamico in grado di recepire le successive evoluzioni della norma apparentemente abrogata (va dunque rigettato il ricorso per cassazione avente ad oggetto il provvedimento di rigetto emesso dalla Corte d’Appello avverso l’istanza del condannato volta ad ottenere la revoca dell’ordine di esecuzione, la sua declaratoria di efficacia e la sua sospensione in virtù dell’essere menzionato, nel titolo esecutivo, il combinato disposto degli artt. 572-61 c.p., letteralmente avulso dal novero dei reati per cui non è consentita la sospensione dell’ordine di esecuzione, in luogo dell’art. 572 co. 2 c.p.)

Il Commento

1. La vicenda processuale e la sua rilevanza normativa: l’art. 656 c.p.p. e la sospensione dell’ordine di esecuzione (commi 5 e 9).

L’imputato, condannato per il delitto previsto e punito dagli artt. 572 co. 1 e 61 n. 11-quinquies cod. pen. (maltrattamenti in famiglia aggravati poiché perpetrati in danno di minori) alla pena di anni uno e mesi quattro di reclusione, ed in fase di esecuzione della pena, vedeva rigettarsi dalla Corte d’Appello l’istanza con cui aveva chiesto la revoca dell’ordine di esecuzione, la sua declaratoria di inefficacia e la sospensione dell’esecuzione della pena detentiva, ex art. 656 co. 5 c.p.p.; ciò in virtù dell’essere il reato, per cui vi era intervenuto il giudicato di condanna, incluso nell’elenco dei reati ostativi alla sospensione dell’esecuzione della pena, di cui all’art. 656 co. 9, lett. a) c.p.p. (in specie, si tratterebbe dell’art. 572 co. 2 c.p.).

Per quanto qui di interesse, il ricorso per cassazione avverso il summenzionato provvedimento di rigetto veniva allora fondato sulle seguenti doglianze:

1) il titolo esecutivo ineriva alla fattispecie di cui al primo comma dell’art. 572 cit., che non rientra nel novero dei reati ostativi;

2) la circostanza aggravante di cui all’art. 61 comma 1, n. 11-quinquies c.p., pur inserita nel titolo esecutivo, non era stata contestata nel processo di cognizione.

Preliminarmente, si osservi che l’attuazione della condanna detentiva previamente pronunciata dal giudice di cognizione avverso l’imputato avviene mediante la fase esecutiva, della quale è elevato a dominus il pubblico ministero. Egli, infatti, in ossequio all’art. 656 co. 1 c.p.p., emette un ordine di esecuzione con il quale dispone la carcerazione.

Si consideri inoltre, ai nostri fini, che l’ordine di esecuzione in parola è sospeso ai sensi dell’art. 656 co. 5 c.p.p. quando la pena detentiva, anche costituente residuo di maggiore pena, non supera i tre anni (quattro anni nelle ipotesi ex art. 47-ter co. 1, Legge 354/1975; sei anni nei casi ex artt. 90 e 94 T.u. Stupefacenti): in questo caso, l’ordine e il decreto di sospensione sono notificati al condannato e al suo difensore, al fine di consentire, entro i trenta giorni successivi, di proporre, al tribunale di sorveglianza competente, istanza per l’accesso alle misure alternative alla detenzione.

Non è però sospendibile l’ordine di esecuzione, ai sensi del successivo comma 9:

– nel caso in cui il reo sia stato condannato per i delitti di cui agli artt. 4-bis L. 354 cit.; 423-bis, 572 co. 2, 612-bis, 624-bis (salvo che egli si trovi agli arresti domiciliari disposti ex art. 89 T.u. Stupefacenti);

– nel caso in cui il soggetto attinto dalla condanna si trovi in custodia cautelare al momento in cui la sentenza diventa definitiva.

2. L’abrogazione del comma 2 dell’art. 572 c.p. (maltrattamenti aggravati in danno di infraquattordicenni) e gli effetti sull’istituto della sospensione dell’ordine di esecuzione.

Nel caso posto alla nostra attenzione, l’imputato era stato condannato per il delitto di maltrattamenti in famiglia in danno di minori, di cui agli artt. 571 co. 1-61 n. 11-quinquies c.p., fattispecie teoricamente esorbitante dal novero dei reati insensibili alla sospensione dell’ordine di esecuzione, sulla cui genesi occorre tuttavia indugiare.

La norma nasce contestualmente all’abrogazione formale, ad opera della Legge 119/2013, dell’art. 572 co. 2 c.p., che prevedeva l’aumento di pena sino ad un terzo per il reato base di maltrattamenti, laddove essi fossero stati diretti in danno di minori infraquattordicenni.

Si pone allora un duplice ordine di questioni:

a) se il comma 2, art. 572 cit., sia stato realmente o solo apparentemente abrogato;

b) in caso di fenomeno abrogativo solo apparente, se esso paralizzi o meno l’applicazione dell’art. 656 co. 9 c.p.p.

Sulla questione sub a), la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il comma 2 suindicato non sia stato realmente abrogato, bensì abbia subìto dalla medesima legge “abrogativa”, una mera traslatio nell’art. 61 co. 1, n. 11-quinquies, c.p., il quale attualmente aggrava la pena fino ad un terzo nel caso in cui, a tacer d’altro, il delitto di cui all’art. 572 c.p. sia stato commesso «…in presenza o in danno di un minore di anni diciotto…».

Balza all’occhio dell’interprete la costante punibilità, in versione aggravata, dei maltrattamenti in danno di minori (va precisato che, mentre l’art. 572 co. 2 c.p. aggravava il delitto base di maltrattamenti qualora essi fossero indirizzati verso minori infraquattordicenni, l’attuale formulazione dell’art. 61 co. 1, n. 11-quinquies, c.p. aggrava il predetto delitto anche qualora il soggetto passivo sia un minore ultraquattordicenne, così ampliando la portata operativa della norma “abrogata”), ipotesi criminosa disciplinata, in origine, dall’art. 572 co. 2 c.p., ed attualmente – in seguito all’entrata in vigore della Legge 119/2013 – ai sensi del combinato disposto degli artt. 572 co. 1 e 61 co. 1 n. 11-quinquies cod. pen.

La sentenza qui annotata non solo conferma la continuità normativa sussistente tra le norme poc’anzi citate, ma si occupa di sciogliere altresì il nodo problematico sub b), vale a dire l’eventuale influenza del fenomeno di apparente abrogazione sulla applicazione dell’art. 656 co. 9 c.p.p.: invero, detta disposizione continua a menzionare tra i casi che non consentono la sospensione dell’ordine di esecuzione l’art. 572 co. 2 c.p., omettendo ogni riferimento al combinato disposto ex artt. 572-61 n. 11-quinquies c.p., dovendosi astrattamente dedurre che chi dovesse subire una condanna in base al combinato disposto testé menzionato sfuggirebbe alle rigide maglie dell’art. 656 co. 9 cit., potendo giovarsi della sospensione dell’ordine di esecuzione ricorrendone i presupposti di cui all’art. 656 co. 5 cit.

Quanto detto sarebbe inconfutabile laddove il rinvio che l’art. 656 co. 9 c.p.p. fa all’art. 572 co. 2 c.p. fosse definibile in termini di “rinvio fisso” e non di “rinvio mobile”. Quando il rinvio è “fisso”, la norma richiamante cristallizza il rapporto con la norma richiamata, operando pertanto solo laddove la seconda non subisca successive evoluzioni; è “mobile”, al contrario, quando la norma richiamante “segue” la norma richiamata nelle vicende legislative ad essa pertinenti, continuando a recepirla nonostante successive modifiche.

La pronuncia in commento, conforme peraltro ad una meno recente sentenza delle Sezioni unite (17 luglio 2006, n. 24561), aderisce alla tesi per cui il rapporto tra l’art. 656 co. 9 c.p.p. e l’art. 572 co. 2 c.p. è inquadrabile in termini di rinvio mobile, facendo leva, in particolare, sulla maggiore idoneità di tale tecnica normativa a consentire la permanenza del potere punitivo e sullo scopo della norma processuale citata, la quale, «richiamando talune fattispecie incriminatrici, prescinde all’evidenza dalla formulazione linguistica delle stesse e consente alla norma richiamante di incorporarne le evoluzioni».

In sintesi, il riferimento all’art. 572 comma 2 c.p. riscontrabile nel testo dell’art. 656 co. 9 c.p.p. è oggi da intendersi come richiamo all’art. 572 co. 1 in combinato disposto con l’art. 61 co. 1, n. 11-quinquies c.p., essendo dunque la fattispecie di maltrattamenti in famiglia in danno di soggetti infraquattordicenni tuttora costituente reato ostativo ai fini della sospensione dell’ordine di esecuzione.

Con riguardo al caso concreto posto all’attenzione della Corte di legittimità, il titolo esecutivo, considerata la sopravvenienza normativa, bene è stato impostato col riferimento non più all’art. 572 co. 2 ma al nuovo combinato disposto di cui agli artt. 572-61 n. 11-quinquies cod. pen., attesa la vaporizzazione prettamente topografica della fattispecie criminosa aggravata, non accompagnata da una metamorfosi contenutistico-sostanziale.

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Come citare il contributo in una bibliografia:
F. Lombardi, L’atomizzazione codicistica dei maltrattamenti su minori e gli effetti sulla sospendibilità dell’ordine di esecuzione, in Giurisprudenza Penale Web, 2017, 2