Operazioni di Transfer Pricing: possibili incoerenze sistematiche tra diritto penale tributario e diritto penale societario?

in Giurisprudenza Penale Web, 2017, 6 – ISSN 2499-846X

Testo della relazione alla tavola rotonda “La rilevanza delle valutazioni estimative nel diritto penale dell’economia. Riflessioni in tema di false comunicazioni sociali e reati tributari”.
Milano, Palazzo Mezzanotte, 15 giugno 2017.

Buongiorno a tutti e grazie per essere qui presenti. A nome di “Giurisprudenza Penale”, un particolare ringraziamento va a Corrado Ferriani e ad Alessandro Viglione, per aver chiesto la disponibilità della rivista a partecipare a questo incontro di studi.

Abbiamo accolto con molto piacere questo invito, perché – oltre ad aver il grande piacere di prendere parte alla presentazione del volume “I nuovi reati tributari”– crediamo che questa tavola rotonda si ponga in una proficua linea di continuità con l’incontro di studi che si era svolto lo scorso 25 novembre ad Aosta (e in cui, oltre al sottoscritto, erano intervenuti tra gli altri anche Corrado ed Alessandro in qualità di relatori); un convegno, quello del 25 novembre, in cui erano state analizzate nel dettaglio le novità introdotte dal D.Lgs. 158/2015 in tema di reati tributari.

L’odierno incontro, a mio avviso, costituisce una continuazione del precedente convegno di studi perché offre l’occasione di inquadrare la riforma del settore penal-tributario in una dimensione sistematica, valutandone gli impatti e le conseguenze su altri settori del diritto penale dell’economia, quali il diritto penale societario o il diritto penale fallimentare.

Del resto, il titolo della tavola rotonda  – “La rilevanza delle valutazioni estimative nel diritto penale dell’economia. Riflessioni in tema di false comunicazioni sociali e reati tributari” – non lascia davvero spazio ad ambiguità interpretative, credo vada proprio in questa direzione, tastando con mano sicura la compatibilità delle innovazioni dettate dal D.Lgs. 158/2015 con l’intero sistema del diritto penale dell’economia.

E, in questo senso, un primo approccio sistematico può sicuramente riguardare le c.d. operazioni di “transfer pricing”, ossia quelle operazioni tra società appartenenti a un medesimo gruppo multinazionale (anche residenti in Stati diversi [1]) aventi ad oggetto effettive cessioni di beni o prestazioni di servizi ad un prezzo che può discostarsi da quello normalmente praticato sul libero mercato.

Del resto, al fine di concentrare il più possibile l’utile del gruppo nello stato a bassa pressione fiscale, una multinazionale può fissare un prezzo di vendita dei beni e dei servizi che può discostarsi, anche significativamente, da quello normalmente praticato sul mercato, di modo che il profitto rimanga il più possibile nel paese avente il regime fiscale più favorevole e che il gruppo possa così ottenere un risparmio di imposta.

Ora, resta da vedere se il fenomeno economico qui accennato può, almeno in astratto, rivestire una qualche rilevanza penale nell’ordinamento italiano.

Già in epoca antecedente alla recente riforma del sistema penal-tributario, si era discusso se le condotte di “transfer pricing” potessero integrare gli estremi delle fattispecie penali di cui agli artt. 3 (Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici) e 4 (Dichiarazione infedele) ex D. Lgs. 10 marzo 2000, n. 74.

Prendendo le mosse dall’analisi dell’art. 3, la dottrina penalistica [2] aveva radicalmente escluso – già prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. 158/2015 – che le operazioni di “transfer pricing” potessero rientrare nella sfera di applicazione del delitto di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici.

Per perfezionare tale fattispecie delittuosa, è infatti necessaria l’esistenza di un c.d. falsa rappresentazione contabile, che mal si concilia con l’effettività delle operazioni infragruppo e con le relative attestazioni contabili, che, come detto, sembrano connotare invece le operazioni di “transfer pricing”.

Più incerta era invece la configurabilità del delitto di dichiarazione infedele.

Del resto, prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. 158/2015, la dottrina penalistica si era posta il dubbio che una dichiarazione fiscale, attestante operazioni di “transfer pricing”, potesse, almeno su un piano astratto, avere una qualche rilevanza ai sensi dell’art. 4.

Tuttavia, diversi erano gli elementi idonei a far ritenere penalmente lecite le operazioni di “transfer pricing”.

Su tutti, il riferimento al criterio della “normalità” [3] quale criterio valutativo delle componenti di reddito nelle operazioni di “transfer pricing”; infatti, tale parametro racchiude in sé una natura prettamente soggettiva, in quanto si fonda sui criteri di calcolo del valore normale [4], i quali, come noto, richiedono l’individuazione del prezzo praticato in un regime di libera concorrenza e rappresentano l’equivalente nel diritto italiano al principio internazionale dell’arm’s length. 

Ebbene, la natura essenzialmente valutativa del “transfer pricing” aveva nel tempo limitato l’intervento del giudice penale, anche perché, prima della novella legislativa, era in vigore l’art. 7 D. Lgs. 74/2000, che escludeva espressamente che le valutazioni estimative correttamente indicate nelle poste contabili potessero dare luogo a fatti punibili ai sensi degli artt. 3 e 4 D. Lgs. 74/2000 [5].

Accanto a tali elementi, poi, attenta dottrina aveva anche rilevato come le operazioni di “transfer pricing” – così come strutturate – erano incompatibili con la struttura (originaria) del delitto di dichiarazione infedele sotto il profilo della fittizietà delle operazioni (mentre nel “transfer pricing”, le operazioni sono “magari” sovrastimate, ma pur sempre effettive) e, sotto il profilo soggettivo, la presenza del dolo d’evasione [6] in capo al soggetto agente (quest’ultimo requisito è tuttora in vigore), che pare inconciliabile con le operazioni infragruppo qui analizzate, specie soprattutto nei casi caratterizzati dalla presenza, nella contabilità aziendale, della documentazione richiesta dalle disposizioni tributarie di penalty protection, introdotte con il d.l. 31 maggio 2010 n. 78 (Masterfile e documentazione nazionale).

Per le ragioni appena esposte, il “transfer pricing” ha avuto nel tempo una rilevanza penale pressoché scarsa (per non dire quasi nulla), rimanendo confinato al mero contenzioso tributario.

Emblematici in tale senso, sono sicuramente alcuni passaggi di una richiesta di archiviazione emessa dalla Procura della Repubblica di Torino nel 2013.

Nell’ambito di un procedimento penale concernente alcune operazioni infragruppo aventi prezzi verosimilmente maggiorati rispetto alle operazioni tra Società indipendenti, la Procura ha chiesto l’archiviazione proprio perché “i criteri per la determinazione del valore normale di trasferimento, risultano in una certa misura almeno, obiettivamente opinabili, nella determinazione del campione comparabile e nella predilezione di un criterio di valutazione ad un altro, di tal che risulta estremamente difficile, per non dire impossibile, affermare con certezza che l’adozione di determinati criteri, e di un certo campione comparabile, dipenda da una finalità di evasione, piuttosto che da una differente” [7].

La riforma delle sanzioni penali tributarie del 2015 ha poi definitivamente confermato l’irrilevanza penale del “transfer pricing”, introducendo, nella struttura del delitto di dichiarazione infedele, alcune rilevanti modifiche in tema di valutazioni e costi fittizi.

Nello specifico, l’inciso “elementi passivi fittizi” è stato sostituito dal concetto di “elementi passivi inesistenti”, escludendo così dall’area del penalmente rilevante, i costi realmente sostenuti – anche se non inerenti all’attività di impresa – sia da un punto di vista qualitativo (ad es.: l’acquisto per sé di un gioiello, ovviamente debitamente descritto come tale in fattura), sia da un punto di vista quantitativo (ad esempio, un servizio o un bene pagato troppo rispetto al comune valore di mercato) [8].

Ad ulteriore specificazione, poi, la riforma ha altresì introdotto nel corpo dell’art. 4 il nuovo comma 1-bis, il quale specifica che la dichiarazione infedele non potrà mai essere integrata nell’ipotesi di dichiarazioni riportanti elementi passivi “indeducibili”, escludendo specificamente ogni rilevanza penale nei casi di “valutazione di elementi attivi o passivi oggettivamente esistenti, rispetto ai quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio ovvero in altra documentazione rilevante ai fini fiscali, della violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio di competenza, della non inerenza, della non deducibilità di elementi passivi reali”.

Di conseguenza, come ha confermato la più autorevole dottrina, tali modifiche hanno escluso il “transfer pricing” nel diritto penale tributario, con l’ovvia conseguenza che le eccezioni inerenti alla non corretta applicazione dei criteri tecnici relativi ai prezzi di trasferimento non dovrebbero più rivestire alcuna rilevanza penale [9].

Sennonché, le operazioni infragruppo finalizzate a un risparmio di imposta, potrebbero, almeno in via astratta, determinare un’alterazione dei risultati di esercizio dell’impresa, determinata dall’indicazione di minor ricavi rispetto a quelli realmente conseguiti ovvero di maggiori costi, andando generalmente ad incidere sulla struttura dei reati di “false comunicazioni sociali”, recentemente oggetto di consistenti modifiche volte a superare gli ostacoli che la pratica applicazione della norma ha evidenziato nel tempo.

Infatti, l’art. 9 della Legge 27 maggio 2015, n. 69 ha eliminato negli artt. 2621 e 2622 c.c. l’inciso “ancorché oggetto di valutazioni”, riprendendo la formula utilizzata dal legislatore nel 2002 per circoscrivere l’oggetto della condotta attiva elidendo, in tal modo, il riferimento alle valutazioni contenute nel testo previgente e facendo intendere una tendenza di sostanziale depenalizzazione del fenomeno valutativo.

Tali profuse certezze sull’irrilevanza penale delle valutazioni fornite dalle due novelle, hanno però avuto vita breve: le stesse devono essere infatti completamente riviste alla luce delle indicazioni fornite dal giudice di legittimità [10], che ha precisato, al contrario, che le valutazioni rientrano a pieno titolo nella rilevanza penale ex art. 2621 c.c.

Sennonché, non vi è dubbio che le operazioni di “transfer pricing” siano connotate da una preliminare “valutazione” del costo dei servizi prestati.

Non può così escludersi, anche e soprattutto alla luce dell’intervento delle Sezioni Unite, che, se da un lato, le modifiche introdotte dal D.Lgs. 158/2015, possono aver determinato una sostanziale irrilevanza dei valori sovrastimati nel diritto penale tributario, d’altro canto, l’intervento delle Sezioni Unite può, almeno in astratto, far riottenere rilevanza penale nel settore del diritto penale societario, che, come noto, prevede sanzioni ben più severe per i trasgressori.

E si badi, anche, che tale espansione potrebbe coinvolgere anche altri settori del diritto penale economico quali il diritto penale fallimentare, dal momento che, come noto, l’intervento delle Sezioni Unite ha riguardato una fattispecie di bancarotta da reato societario ex art. 223, comma 2, n. 1.

Ma su questi profili, ovviamente, mi limito solo a segnalare la possibile problematica, lasciando spazio e parola ai relatori che si succederanno fra un istante.

[1] Altro istituto è il c.d. “Transfer pricing” c.d. interno, ossia intercorrente tra Società aventi sede nel territorio italiano.

[2] Si veda, C.Nocerino, in (a cura di C.Nocerino- S.Putinati), La riforma dei reati tributari. Le novità del D.Lgs. 158/2015, Giappichelli, 2015, pp. 97 ss.

[3] Infatti, stando al dettato dell’art. 110, comma 7, del T.U.I.R. (D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917), “i componenti del reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano l’impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa, sono valutati in base al valore normale dei beni ceduti, dei servizi prestati e dei beni e servizi ricevuti”.

[4] Il valore normale viene definito e determinato ai sensi dell’art. 9, comma 3 del T.U.I.R., che dispone: “per valore normale, salvo quanto stabilito nel comma 4 per i beni ivi considerati, si intende il prezzo o corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e al medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquisiti o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo piu’ prossimi. Per la determinazione del valore normale si fa riferimento, in quanto possibile, ai listini o alle tariffe del soggetto che ha fornito i beni o i servizi e, in mancanza, alle mercuriali e ai listini delle camere di commercio e alle tariffe professionali, tenendo conto degli sconti d’uso. Per i beni e i servizi soggetti a disciplina dei prezzi si fa riferimento ai provvedimenti in vigore”.

[5] La norma, infatti, recitava che “non danno luogo a fatti punibili a norma degli artt. 3 e 4 […] le rilevazioni e le valutazioni estimative rispetto alle quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati in bilancio”.

[6] Si veda, C.Nocerino, op. cit., p. 97.

[7] Procura della Repubblica di Torino, 16 agosto 2013, citata in S.Mayr-B.Santacroce, Valore in dogana e transfer pricing, Ipsoa, 2014.

[8] Si veda, per tutti, P.Severino, La riforma dei reati tributari: un’occasione perduta?, in Archivio penale, 2016, f. 3, p. 4.

[9] In tal senso, P.Valente-I.Caraccioli-S.Mattia, “Transfer Pricing”: valutazioni estimative e irrilevanza penale, in Corr. Trib, 2016, f. 2, p. 100.

[10] Cass., SS.UU., 27 maggio 2016, n. 22474.

Come citare il contributo in una bibliografia:
M. Miglio, Operazioni di Transfer Pricing: possibili incoerenze sistematiche tra diritto penale tributario e diritto penale societario?, in Giurisprudenza Penale Web, 2017, 6