Art. 4-bis O.P. e divieto di retroattività: la Cassazione applica i principi della spazzacorrotti al condizionamento dei benefici penitenziari (cd. “terza fascia”) in tema di violenza sessuale.

Cassazione Penale, Sez. I, 23 aprile 2020 (ud. 20 marzo 2020), n. 12845
Presidente Mazzei, Relatore Centofanti

1. In tema di art. 4-bis O.P., segnaliamo la sentenza con cui la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla possibilità che la disposizione, nella parte in cui prevede limiti e condizioni per l’accesso alle misure alternative alla detenzione per i condannati per la fattispecie di violenza sessuale, possa operare retroattivamente.

Oggetto di accertamento da parte dei giudici di legittimità era, in particolare, il ricorso proposto avverso la decisione con cui il Tribunale di sorveglianza di Trento aveva dichiarato inammissibile l’istanza di affidamento in prova al servizio sociale avanzata da un detenuto condannato per il reato di violenza sessuale (art. 609-bis cod. pen.); fattispecie con riferimento alla quale, l’art. 4-bis c.1-quater O.P. (c.d. terza fascia) stabilisce che le misure alternative alla detenzione non possano essere concesse se non sulla base dell’osservazione scientifica della personalità condotta, per almeno un anno, all’interno dell’istituto penitenziario.

Sosteneva il ricorrente che, essendo il reato stato commesso nell’anno 2008 – anteriormente all’introduzione della disposizione stessa nell’ordinamento giuridico, avvenuta ad opera dell’art. 3, comma 1, lett. a), d.l. n. 11 del 2009, conv. dalla legge n. 38 del 2009 – quest’ultima, e con essa il presupposto della previa detenzione annuale, non avrebbe potuto operare retroattivamente, dal momento che, alla data del commesso reato, la relativa norma incriminate (art. 609-bis cod. pen.) era inclusa nella c.d. seconda fascia di cui all’art. 4-bis O.P. e l’accesso all’affidamento in prova al servizio sociale era consentito alla sola condizione che non risultassero elementi tali da far ritenere l’esistenza di collegamenti tra il condannato e la criminalità organizzata, terroristica o eversiva.

2. La Corte ha ritenuto fondato il motivo di ricorso ricordando come, con la sentenza n. 32 del 2020 sulla cd. spazzacorrotti, la Corte costituzionale abbia offerto, in relazione alla disciplina dell’esecuzione della pena, una «aggiornata lettura della portata del divieto di retroattività sancito dal menzionato art. 25, secondo comma, Cost.».

Ha osservato la Consulta – si legge nel provvedimento – che «da tale disposizione costituzionale discende tanto il divieto di applicazione retroattiva di una legge che incrimini un fatto in precedenza penalmente irrilevante, quanto il divieto di applicare retroattivamente una legge che preveda una pena più severa per un fatto già in precedenza incriminato» al fine di «garantire al destinatario della norma una ragionevole prevedibilità delle conseguenze cui si esporrà trasgredendo il precetto penale»; e ciò sia per garantirgli, in linea generale, la «certezza di libere scelte d’azione, sia per consentirgli poi, nell’ipotesi in cui sia instaurato un procedimento penale a suo carico, di compiere scelte difensive, con l’assistenza del proprio avvocato, sulla base di ragionevoli ipotesi circa i concreti scenari sanzionatori a cui potrebbe andare incontro in caso di condanna. Il medesimo divieto, inoltre, erige un bastione a garanzia dell’individuo contro possibili abusi da parte del potere legislativo, da sempre tentato di stabilire o aggravare ex post pene per fatti già compiuti. Il divieto di applicazione retroattiva di pene non previste al momento del fatto, o anche solo più gravi di quelle allora previste, opera, in questo senso, come uno dei limiti al legittimo esercizio del potere politico che stanno al cuore stesso del concetto di Stato di diritto».

Ciò chiarito, allorché la normativa sopravvenuta non comporti mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, bensì una «trasformazione della natura della pena stessa, e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato, i principi sottesi all’art. 25, secondo comma, Cost. non tollerano compressione né adattamento alcuno».

3. Ne consegue – si legge nel provvedimento – la «necessità di rivedere la tradizionale esegesi dell’art. 4-bis Ord. pen., riguardo al regime intertemporale di sua applicazione: gli aggravamenti di disciplina, in punto di accesso alle misure alternative alla detenzione, previsti dal testo della disposizione introdotto nel 1991, da leggi successive resi via via più stringenti, nonché estesi ad un numero crescente di fattispecie di reato, integrano un assetto punitivo peggiorativo, che impegna le garanzie di cui alla citata norma costituzionale, in quanto, a seconda dei casi, tale assetto preclude in modo assoluto, ovvero rende significativamente meno probabile, o più lontana nel tempo, la concessione delle misure stesse. Lo ius superveniens non può pertanto, nelle parti corrispondenti, operare retroattivamente».

Venendo al caso di specie, la Corte osserva che, per effetto dell’art. 3, comma 1, lett. a), di. n. 11 del 2009 (conv. dalla legge n. 38 del 2009), nel ridisegnare l’intera impalcatura dell’art. 4-bis Ord. pen., è stato introdotta al suo interno la «cd. terza fascia, contrassegnata dal condizionamento dei benefici penitenziari all’espletamento di un periodo minimo di osservazione all’interno dell’istituto di pena: in tale fascia è stato inserito, tra l’altro, il reato di violenza sessuale di cui all’art. 609-bis cod. pen. (salvo che risulti applicata, come nel caso di specie non avvenuto, la circostanza attenuante dallo stesso contemplata); reato per il quale, in precedenza, la concessione di misure alternative era solo subordinata alla mancata emersione di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva (e, in relazione a ciò, erano previsti adempimenti aggiuntivi aventi mera natura istruttoria)».

«Tanto basta – conclude la Corte – per riconoscere alla disposizione di cui al citato art. 3, comma 1, lett. a), dl. n. 11 del 2009, conv. dalla legge n. 38 del 2009, un effetto di trasformazione, in parte qua, della pena inflitta, e della sua concreta incidenza sulla libertà personale, rispetto al quadro normativo vigente al momento del fatto di reato suindicato; con conseguente inapplicabilità della disposizione stessa, ai sensi dell’art. 25, secondo comma, Cost. alle condanne per reati commessi anteriormente all’entrata in vigore della novella legislativa, che ne ha indirettamente modificato l’ambito applicativo».

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