Il diritto di partecipazione al processo tra rescissione e incidente di esecuzione al vaglio della Sezioni Unite

in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 10 – ISSN 2499-846X

Cassazione Penale, Sez. I, 15 luglio 2020 (ud. 23 giugno 2020), n. 20988
Presidente Iasillo, Relatore Aprile

Con la recente ordinanza n. 20988 del 23.06.2020, dep. 15.07.2020, la Prima Sezione Penale della S.C. ha rimesso alle Sezioni Unite la definizione dei rapporti tra l’incidente di esecuzione ex 670 c.p.p. e il giudizio rescissorio ex art. 629 bis c.p.p., con particolare riguardo alla possibilità di far valere in executivis le nullità assolute derivanti dalla violazione dei diritti di partecipazione al processo dell’imputato e del suo difensore^[1].

Il provvedimento in parola è, altresì, di particolare interesse perché, al fine di illustrare la predetta questione, puntualizza alcune questioni processuali incidenti su diritti processuali fondamentali ancora non univocamente definite.

1. La questione in rimessione prende origine dall’impugnazione del provvedimento di conversione in giudizio di rescissione ex art. 629 bis c.p.p. di un giudizio introdotto a norma dell’art. 670 c.p.p. nel quale la ricorrente chiedeva la declaratoria di inesecutività della sentenza di condanna a suo carico perché emessa all’esito di procedimento a cui non aveva preso parte per mancata conoscenza.

Avverso il provvedimento declinatorio al giudice della rescissione veniva proposto ricorso in Cassazione con richiesta di annullamento, previo riconoscimento della possibilità di rilevare in sede esecutiva la nullità assoluta del provvedimento di condannare per omessa notificazione degli atti introduttivi del giudizio di merito con obbligo di conseguente declaratoria di non eseguibilità della sentenza ex articolo 670 c.p.p.^[2]

La Corte formula la questione da rimettere alle Sezioni Unite dopo aver preso posizione in ordine ai contrasti giurisprudenziali inerenti il recente istituto dell’assenza ed averne rilevati altrettanti circa i rapporti tra l’efficacia preclusiva del giudicato e l’insanabilità delle nullità assolute.

2. In tema di incidente di esecuzione, ex 670 c.p.p., la Corte affronta preliminarmente le questioni della natura e della portata del rimedio con riguardo particolare ai vizi del procedimento che possono determinare l’inesistenza materiale o giuridica o il difetto di esecutività del provvedimento finale ivi deducibili.

In dettaglio, la norma richiamata delinea gli adempimenti formali che il giudice dell’esecuzione deve porre in essere per risolvere le questioni controverse concernenti il titolo esecutivo, essenzialmente riconducibili alla declaratoria delle nullità incidenti sulla sussistenza materiale o giuridica del medesimo e alla sua reale portata.

Tra le nullità assolte, invero, ritenuto pacificamente che la violazione delle norme sulla capacità del giudice integra un’ipotesi di inesistenza del provvedimento  finale, particolari problemi investono le nullità dovute alla mancata partecipazione dell’imputato al processo per mancata conoscenza dello stesso  o all’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza^[3].

In proposito, la lettera della rubrica e della norma dell’art. 179 c.p.p. (Nullità assolute) indicano l’insanabilità e la rilevabilità ufficiosa quali caratteri principali delle nullità assolute.

La rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento non rappresenta, tuttavia, una esclusività delle nullità assolute, essendo un proprium anche delle nullità a regime intermedio e ricorrendo anche con riguardo ad alcune nullità relative. Parimenti, tale nozione non implica un monopolio del giudice nella rilevazione delle nullità, ma solo l’inesistenza di un onere di iniziativa della parte a sollevare la relativa eccezione.

L’aspetto della insanabilità, a dire il vero, assume un valore parziale, considerato che essa permane solo fino a quando il procedimento sia effettivamente in corso, essendone generalmente impedita la rilevazione o la deduzione dal formarsi della cosa giudicata, fuori dai casi espressamente previsti dalla legge (Cass. Pen., Sent. n. 4216/1997).

3. In applicazione dei medesimi rilievi, con specifico riguardo all’incidente di esecuzione, un primo orientamento della giurisprudenza di legittimità afferma che in detta sede il giudice deve limitare il proprio accertamento alla regolarità formale e sostanziale del titolo su cui si fonda l’esecuzione, non potendo attribuire rilievo alle nullità eventualmente verificatesi nel corso del processo di cognizione in epoca precedente al passaggio in giudicato della sentenza, che avrebbero dovuto essere denunciate con i mezzi di gravame disposti dalla legge e che non sono state tempestivamente rilevate (ex multis, Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 12823/2020, Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 19134/2006; Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 37979/2004).

Pertanto, secondo questa parte della giurisprudenza, esula dall’ambito di operatività del rimedio di cui all’art. 670 c.p.p. la proposizione di questioni pertinenti a vizi, anche radicali, di nullità del titolo esecutivo, la cui sede propria è l’azionabilità nel corso del processo di cognizione, trovando limite estremo nella formazione del giudicato.

Minoritario, ma parimenti persuasivo, l’altro orientamento secondo cui, invece, le nullità assolute (in specie quelle afferenti all’osservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilità del condannato) non sono sanate dal giudicato e, pertanto, possono essere rilevate anche in sede di incidente di esecuzione (Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 48723/ 2019, Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 16958/2018).

4. Particolarmente, durante la vigenza dell’istituto della contumacia, informato sul sistema della conoscenza legale del processo da parte dell’imputato, si riteneva che il giudice potesse sempre rilevare in sede di incidente di esecuzione l’invalidità della notifica dell’estratto contumaciale, che non subisce alcuna preclusione collegata al giudicato, in tal senso rilevando appunto la verifica anche nel merito dell’osservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilità del condannato. (Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 3265/2019, Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 7430/2017).

Con il superamento del sistema formale del processo contumaciale e l’introduzione delle nuove regole sull’assenza si è posto il problema se sia ancora possibile (e in quali limiti) per il giudice dell’incidente di esecuzione rilevare la nullità del provvedimento per la mancata incolpevole partecipazione dell’imputato e del suo difensore al processo.

Il nuovo istituto dell’assenza, introdotto dall’art. 9, co. 2, L.n. 67/2014, in attuazione del diritto alla partecipazione personale dell’imputato all’udienza, ha, infatti, razionalizzato il precedente sistema fondato sulle presunzioni legali di avvenuta conoscenza del processo mediante regolarità formale delle notifiche della vocatio in iudicium^[4], introducendo un onere di controllo giudiziale sull’effettiva conoscenza personale della celebrazione del processo da parte dell’imputato attraverso la verifica della ricorrenza di alcuni fatti tipici ed atipici^.

Sotto questo aspetto, ove fosse ritenuta la radicale insanabilità della nullità in parola^[5], la norma di cui all’art. 670 c.p.p. non sembra porre seri ostacoli al vaglio giudiziale dell’avvenuta conoscenza effettiva del processo da parte dell’imputato o del suo difensore, come detto, il dettato normativo attribuendo al giudice il potere-dovere di vagliare anche nel merito l’osservanza delle garanzie previste in caso di irreperibilità del condannato.

Più complessa, invece, è la soluzione dell’an di tale indagine a seguito dell’introduzione del rimedio di cui al 629 bis c.p.p., che potrebbe aver corroso le argomentazioni sulla natura insanabile^[6] della nullità da omessa citazione dell’imputato, condozionandola alla volontà dispositiva del condannato mediante la previsione di uno stringente termine decadenziale entro il quale questi deve farla valere dinnanzi al giudice competente^[7].

Invero, pur a fronte del limite di cui all’art. 627, co. 4, c.p.p., il dogma della insanabilità delle nullità assolute ha già vissuto un’altra apertura ad opera della Corte Costituzionale con la sentenza n. 113/2011 che ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 630 c.p.p. (Casi di revisione) “nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo”[8].

A questo punto, occorre ulteriormente distinguere ipotesi della mancata conoscenza incolpevole del processo da quella ulteriormente prevista dall’art, 420 bis, co 4, c.p.p., di mancata partecipazione dell’imputato al processo per causa di forza maggiore o caso fortuito, poiché, come noto, la rescissione del giudicato è posta a presidio della effettiva conoscenza del processo, indipendentemente dalla regolarità degli atti di esso.

5. Definite le premesse della questione, in attesa della decisione delle Sezioni Unite, pure a seguito dell’introduzione dell’art. 629 bis p.p. (art.1, co. 71, L. n. 103/2017 – c.d. Riforma Orlando) non sembra potersi escludere un effettivo spazio di intervento in sede di incidente di esecuzione ex art. 670 c.p.p. sulle decisioni emesse in assenza incolpevole dell’imputato.

Al fine, secondo la Sezione rimettente assume decisivo interesse tracciare il confine tra i rimedi dell’incidente di esecuzione ex art. 670 c.p.p. e rescissione del giudicato ex art. 629 bis c.p.p., non potendosi ritenere che sia inutile distinguere tra i due rimedi, entrambi astrattamente esperibili contro una sentenza pronunciata sotto il vigore della legge n. 67 del 2014, perché non divergenti in modo sostanziale gli effetti dell’uno e dell’altro, quantomeno alla luce di quanto previsto dall’art. 604 c.p.p.

Si tratta, infatti di rimedi profondamente diversi quanto ai presupposti di accesso: la rescissione del giudicato è soggetta al termine di trenta giorni dalla conoscenza della sentenza, mentre l’incidente di esecuzione non conosce, di fatto, limiti temporali di proponibilità. D’altra parte, la Corte fa notare pure che l’attuale incertezza interpretativa favorisce il moltiplicarsi dei procedimenti incidentali e rescissori, anche in cumulo azionati, essendo il condannato spinto a esperire ora l’uno ora l’altro, senza peraltro renderne edotto il giudice.

6. Come anticipato, può concludersi affermando che la richiamata novella del 2017 ha, parzialmente, ma non del tutto, sottratto all’indagine del giudice dell’incidente di esecuzione la rilevabilità delle violazioni al diritto dell’imputato di partecipare al suo processo, se non altro, in applicazione del principio di tassatività delle impugnazioni, per averne individuato la nuova sede naturale nel giudizio di rescissione.

In pratica, indipendentemente da ogni osservazione sulla incidenza della conseguente nullità sulla eseguibilità del titolo giudiziale dopo la sopravvivenza al giudicato, la vituperata omissione, se dedotta dal condannato attualmente comporta l’inevitabile conversione del giudizio incidentale nel rito di cui all’art. 629 bis c.p.p., che si svolgerà ricorrendone i presupposti, altrimenti è preclusa; mentre, ove la medesima eccezione sia sollevata d’ufficio in esercizio del potere del giudice di rilevare, anche nel merito, l’inosservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilità del condannato,  sarà dichiarata con ordinanza la sospensione dell’esecuzione del provvedimento, e, se occorre, la conseguente liberazione dell’interessato con rinnovazione della notificazione al fine di reintegrare quest’ultimo nei diritti costituzionalmente protetti e consentirgli di impugnare la statuizione viziata ex art. 629 bis c.p.p.

^[1] L’ordinanza ha rimesso alle Sezioni Unite di chiarire «se, in caso di sentenza pronunciata in assenza, siano deducibili ex art. 670 c.p.p. le nullità assolute insanabili derivanti dall’omessa citazione dell’imputato e del suo difensore, ovvero se esse siano coperte dal giudicato, essendo piuttosto esperibile in relazione a tali situazioni unicamente il rimedio rescissorio di cui all’art. 629 bis c.p.p. allo scopo di far valere, nel termine di trenta giorni, l’incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo riferito all’accusa contenuta in un provvedimento formale di vocatio in iudicium», ovvero, «se i due rimedi possano, invece, concorrere, essendo l’incidente ex art. 670 c.p.p. rivolto a eliminare la irrevocabilità della sentenza viziata dall’indicata nullità assoluta insanabile, mentre la rescissione presuppone la legittimità formale del contraddittorio ed è tesa a far valere specificamente l’incolpevole mancata conoscenza dell’accusa portata a giudizio».
^[2] Nella specie, la ricorrente eccepiva l’omessa notificazione degli atti processuali compiuti nei confronti nei suoi confronti e del difensore a causa della notificazione degli stessi in forza di un’elezione di domicilio e contestuale nomina di difensore relative ad un diverso procedimento e perciò nulle nel procedimento che ha condotto alla sentenza cui si chiedeva la declaratoria di non esecutività.
^[3] Art. 179 c.p.p. “1. Sono insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità previste dall’articolo 178 comma 1 lettera a), quelle concernenti l’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale e quelle derivanti dalla omessa citazione dell’imputato o dall’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza. 2. Sono altresì insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge”.
^[4] Sul punto si registrano, tuttavia, orientamenti contrastanti. La prevalente giurisprudenza di legittimità esclude l’incolpevole mancata conoscenza del processo nel caso in cui risulti che l’imputato abbia, nel corso dell’identificazione da parte della polizia giudiziaria, prima ancora dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato, eletto domicilio presso il difensore di ufficio, derivando da ciò una presunzione di conoscenza del processo che legittima il giudice a procedere in assenza dell’imputato, sul quale grava l’onere di attivarsi per tenere contatti informativi con il proprio difensore sullo sviluppo del procedimento (ex multis, Cass. Pen., Sez. IV, sent. n. 10238/2020, Cass. Pen., Sez. II, sent n. 39158/2019, Cass. Pen., Sez. IV, sent. n. 32065/2019). Secondo altro orientamento, invece, l’effettiva conoscenza del procedimento deve essere riferita  all’accusa contenuta in un provvedimento formale di vocatio in iudicium sicché tale non può ritenersi la conoscenza dell’accusa contenuta nell’avviso di conclusione delle indagini preliminari (Cass., S.U., sent. n. 28912/2019). Nella ordinanza in commento, la Corte aderisce a tale ultimo filone, cui sembra doversi concordare, tenuto conto, quantomeno, del tenore letterale della norma che, nondimeno, sembra fare confusione tra i concetti di procedimento e processo.
^[5] Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 16958/2018.
^[6] Sul punto occorre precisare che la definitività del provvedimento non determina, a rigore, alcuna sanatoria della nullità assoluta, bensì preclude la possibilità che tale patologia possa assumere un qualche rilievo nell’ordinamento processuale.
^[7] La questione non riguarda le ipotesi ex art. 420 bis, co. 4, c.p.p. di mancata partecipazione al processo dell’imputato che dimostri essere stato nella assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, quando la prova dell’impedimento sia pervenuta con ritardo incolpevole. In questi casi il codice prevede il rimedio della remissione in termini  (art. 175 c.p.p.).
[8] Tra le possibili cause di revisione c.d. europea si annoverano pacificamente le violazioni degli artt. 6 e 7 CEDU, tra cui è sancito il diritto alla partecipazione personale dell’imputato al processo e il corollario del suo diritto a conoscerlo.

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Come citare il contributo in una bibliografia:
D. Cantoro, Il diritto di partecipazione al processo tra rescissione e incidente di esecuzione al vaglio della Sezioni Unite, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 10