Rimessa alle Sezioni Unite una questione, in tema di accertamento alcolemico, sulla possibilità di acquisire in dibattimento l’intervenuto avviso ex art. 114 disp. att. c.p.p. attraverso la deposizione del verbalizzante.

Cassazione Penale, Sez. IV, Ord. 3 dicembre 2020 (ud. 13 ottobre 2020), n. 34337
Presidente Fumu, Relatore Menichetti

La massima
La Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione: “Se la prova dell’intervenuto avviso previsto dall’art. 114 disp. att. c.p.p. possa essere acquisita in dibattimento attraverso la deposizione del verbalizzante, in assenza di riscontro scritto”.

Il caso
L’ordinanza di remissione origina dal ricorso per cassazione presentato dall’imputato contro la sentenza della Corte d’Appello di Catanzaro la quale aveva confermato la pronuncia del Tribunale di Cosenza in ordine alla condanna dell’imputato per il reato previsto dall’art. 186 C.d.S., comma 1 e comma 2, lett. c).
Il gravame si fondava su due argomentazioni. La prima, quella più incisiva riguardava la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione nella valutazione delle risultanze processuali. La Corte territoriale aveva ritenuto sufficiente la deposizione dell’operante di polizia giudiziaria per ritenere dimostrato che l’accertatore avesse reso edotto l’imputato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ed altresì che sarebbe stato sottoposto ad esami ematici per verificare il tasso etilico. Nel verbale di accertamento di atti irripetibili in realtà non vi era traccia nè dell’avvertimento nè del rifiuto di farsi assistere da un difensore di fiducia, donde il mancato raggiungimento della prova di una condotta colpevole.
La seconda concerneva il mancato riconoscimento della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p..

La motivazione
La Corte di Cassazione ha preliminarmente esaminato il dato normativo di cui agli artt. 354, 356, 357, c. 2, lett. e) e c. 3, l’art. 373, c. 4, c.p.p. e all’art. 114 disp. att. c.p.p., dando poi atto, nella motivazione, di alcuni recenti orientamenti giurisprudenziali (Cass.pen., sez. IV, 10.09.19, n. 3725) secondo il quale, in tema di guida in stato di ebbrezza, la prova dell’avvenuto adempimento dell’obbligo di avvisare la persona sottoposta ad esame alcolimetrico della facoltà di farsi assistere da difensore di fiducia, ove non risultante dal verbale, possa essere data mediante la deposizione dell’agente operante.
Secondo tale pronuncia l’avviso di farsi assistere da un difensore non deve necessariamente confluire nel contenuto del verbale di cui all’art. 357 c.p.p., in cui, secondo quanto stabilito dall’art. 115 disp. att. c.p.p., l’annotazione di tale adempimento non è prescritta.
L’obbligo di redazione degli atti indicati dall’art. 357, c 2, c.p.p., tra i quali rientrano le operazioni e gli accertamenti urgenti nelle forme previste dall’art. 373 c.p.p., non è previsto a pena di nullità od inutilizzabilità, con la conseguenza che è ammissibile la testimonianza degli operatori della polizia giudiziaria in merito a quanto dagli stessi direttamente percepito nell’immediatezza dei fatti, ma non verbalizzato anche in relazione alle ragioni della omessa verbalizzazione.
Poiché il divieto di testimonianza ex art. 195, c. 4, c.p.p. concerne il contenuto delle dichiarazioni acquisite con le modalità di cui all’art. 351 c.p.p. e art. 357, c. 2, lett. a) e b), c.p.p., la formulazione dell’avviso può essere provata tramite indizi gravi, precisi e concordanti derivanti dalla deposizione testimoniale degli operatori intervenuti o tramite la comunicazione della notizia di reato e l’annotazione dagli stessi redatta.
Un altro orientamento invece (Cass. pen., sez. IV, 15.09.20, n. 27110) riteneva sufficiente un avvertimento espresso oralmente prima della sottoposizione dell’indagato all’esame de qua, purché poi trasposto per iscritto nel verbale successivamente redatto.
Nella sentenza in commento i giudici richiamano anche una pronuncia delle Sezioni Unite (Cass. pen., SS.UU., 28.05.03, n. 36747) sul divieto di testimonianza dell’agente di polizia giudiziaria in merito alle dichiarazioni non verbalizzate.
La redazione del verbale, infatti, non può essere surrogata dalla deposizione dell’operante sul contenuto della dichiarazione acquisita dal conducente della facoltà di avvalersi di un difensore, di ciò previamente informato. Nel caso di specie si tratta della mancata verbalizzazione di un’attività di polizia giudiziaria il cui compimento deve essere provato per iscritto, così come per iscritto deve risultare la ricezione dell’avviso da parte dell’interessato. L’avviso ex art. 114 disp. att. c.p.p. è un atto di garanzia, il cui perfezionamento non richiede formule sacramentali, ma che deve comunque avere una veste formale, ovvero documentale, e per questo non può supplire all’omessa verbalizzazione l’eventuale dichiarazione testimoniale dell’agente accertatore.
In definitiva quindi si ritiene che non può essere sostituito con una deposizione ciò che non risulta dal verbale, così come non può essere utilizzata una dichiarazione orale per recuperare atti che non sono stati formalizzati ma dovevano esserlo.
Tuttavia la Corte di Cassazione, nel caso in esame, discostandosi dal primo orientamento afferma che, essendo l’avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore, un atto di garanzia strettamente finalizzato alla tutela del diritto alla difesa, dalla sua omissione deriva la nullità dell’atto ex art. 178, lett. c), c.p.p. non superabile colmando la lacuna con la deposizione testimoniale dell’operante in dibattimento.
La Suprema Corte quindi, ha rilevato il contrasto e ha ritenuto che lo stesso non possa risolversi sulla base dell’analisi di attendibilità del singolo teste di P.G., poiché tale soluzione si ridurrebbe ad un giudizio sulla maggiore o minore credibilità del dichiarante, in contrasto con la normativa sulla verbalizzazione degli atti di polizia giudiziaria.
La questione è stata quindi rimessa, ex art. 618, c.1, c.p.p., alle Sezioni Unite che quindi dovranno pronunciarsi sull’argomento.

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