Responsabilità degli enti ex d. lgs. 231/2001: incompatibilità (art. 39), nomina del difensore d’ufficio (art. 40) e informazione di garanzia (art. 57)

Cassazione Penale, Sez. III, 23 ottobre 2024 (ud. 9 ottobre 2024), n. 38890
Presidente Sarno, Relatore Galanti

Segnaliamo ai lettori, in tema di responsabilità degli enti ex d. lgs. 231/2001, la sentenza con cui sono stati affermati i seguenti principi di diritto in tema di incompatibilità (art. 39), nomina del difensore d’ufficio (art. 40) e notificazione dell’informazione di garanzia (art. 57):

– il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di una evidente condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell’ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall’art. 39 del d.lgs. n. 231 del 2001;

– quando il legale rappresentante della società imputata di un illecito 231 è a sua volta indagato o imputato del reato presupposto, l‘esistenza del “conflitto” è presunta iuris et de iure e la sua sussistenza non deve essere accertata in concreto, con l’ulteriore conseguenza che il divieto scatta in presenza della situazione contemplata dalla norma (dovendo il giudice accertare che ricorra tale presupposto);

– considerato che l’inosservanza del divieto di cui all’art. 39 produce conseguenze sul piano processuale – in quanto tutte le attività svolte dal rappresentante “incompatibile” nel procedimento penale che riguarda l’ente devono essere considerate inefficaci – il Modello Organizzativo deve prevedere regole cautelari per le possibili situazioni di conflitto di interesse del legale rappresentante indagato per il reato presupposto, valevoli a munire l’ente di un difensore, nominato da soggetto specificamente delegato, che tuteli i suoi interessi, elemento del pari non fornito dal ricorrente;

– in tema di nomina del difensore d’ufficio all’ente (art. 40 d. lgs. 231/2001), la stessa – simmetricamente a quanto previsto per l’indagato – non è obbligatoriamente prevista in occasione dell’esecuzione del sequestro preventivo, in quanto la stessa è limitata, dall’articolo 364 del codice di rito, all’interrogatorio, all’ispezione, alla individuazione di persona o al confronto cui debba partecipare l’indagato. In relazione al sequestro, invece, l’articolo 365 c. 1 stabilisce che si procede alla nomina del difensore d’ufficio solo ove l’interessato, che sia presente all’esecuzione dell’atto, sia sprovvisto di difensore di fiducia;

– l’informazione di cui all’articolo 369-bis (e simmetricamente dell’articolo 57 d. lgs. 231/2001) non è dovuta fino al momento in cui viene compiuto da parte del pubblico ministero un atto che l’imponga. Ed infatti, l’invio della comunicazione con la designazione del difensore d’ufficio, da parte del pubblico ministero, presuppone il compimento di un atto cui il difensore “ha diritto di assistere”, ma nei c.d. «atti a sorpresa» la nomina di un difensore ai sensi degli articoli 365 e 97 c. 3 c.p.p. è dovuta solo nel caso in cui l’indagato presenzi al compimento dell’attività investigativa;

– pertanto, ove la persona sottoposta ad indagine non partecipi alle operazioni, la nomina di un difensore d’ufficio non risulta necessaria, facendo così venire meno anche l’obbligo d’inoltro della informazione di garanzia (analogo ragionamento va esteso all’informazione di cui all’articolo 369-bis c.p.p.).

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