Ancora sui rapporti tra pena detentiva e Direttiva Rimpatri. La decisione della Corte di Giustizia nel caso Affum

in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 7-8 – ISSN 2499-846X

CGUE (Grande Sezione), Sentenza 7 giugno 2016
Causa C‑47/15

La Grande Sezione della Corte di Giustizia torna a occuparsi, con la sentenza Affum del 7 giugno scorso, della detenzione dei migranti irregolari e, più precisamente, della compatibilità con la c.d. Direttiva Rimpatri (Direttiva 2008/115/CE) della previsione di pene detentive per sanzionare penalmente l’ingresso e il soggiorno irregolare nel territorio di uno Stato membro.

La questione, sollevata dalla Corte di Cassazione francese, riguarda il caso di una cittadina ghanese, Sélina Affum, sottoposta a fermo per il reato di ingresso irregolare a seguito di un controllo di polizia al punto di ingresso al tunnel sotto la Manica, mentre si trovava a bordo di un autobus proveniente dal Belgio e diretto nel Regno Unito.

La Corte di Giustizia si è dunque trovata a esaminare, da un lato, la riconducibilità del caso di specie, relativo a un ipotesi di mero transito di uno straniero irregolare sul territorio di uno Stato membro, all’ambito di applicazione della Direttiva Rimpatri, dall’altro lato, la compatibilità con gli obiettivi perseguiti da tale Direttiva della previsione di una pena detentiva per l’ipotesi di ingresso irregolare nel territorio di uno Stato membro mediante attraversamento di una frontiera interna.

La sentenza, di cui di seguito riportiamo brevemente il percorso argomentativo, è degna di nota perché pare interrompere il progressivo ridimensionamento dei principi inizialmente molto garantisti espressi in materia dalla Corte UE.

1. I principi affermati nella sentenza El Dridi.

Come noto, con la decisione El Dridi (Grande Sezione, sent. 28.08.2011, El Dridi, caso C-61/11), la Corte di Giustizia ha ritenuto incompatibile con gli obiettivi della Direttiva Rimpatri l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare, per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di allontanamento, permanga nel territorio di uno Stato membro senza giustificato motivo.

La pena detentiva in effetti, in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, conduce al risultato di ritardare l’esecuzione della decisione di rimpatrio, così compromettendo la realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla Direttiva, ovvero l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare (sent. El Dridi, par. 59).

Inoltre, la successione delle fasi della procedura di rimpatrio stabilita dalla Direttiva risponde all’esigenza di assicurare una gradazione delle misure che uno Stato può adottare per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio: dalla misura meno restrittiva per la libertà dell’interessato – la concessione di un termine per la sua partenza volontaria – alla misura che maggiormente limita la sua libertà – il trattenimento in un apposito centro. In tale successione, il ricorso alla misura più restrittiva, il trattenimento, è strettamente regolamentato, allo scopo di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini stranieri interessati (sent. El Dridi, par. 41-42). Al contrario, l’applicazione della pena della reclusione allo straniero irregolare che non ottemperi all’ordine di allontanamento si pone in netto contrasto con tale esigenza di rispetto dei diritti fondamentali, dal momento che la pena detentiva comporta un sacrifico della libertà personale ben maggiore rispetto al trattenimento, unica forma di privazione della libertà consentita dalla Direttiva (1).

Nella sentenza El Dridi – che ad oggi rimane il punto di partenza di ogni riflessione in materia di criminalizzazione dell’immigrazione irregolare – la Corte ha dunque fondato la propria valutazione su di un duplice profilo: da una parte, l’interpretazione e l’applicazione del diritto dell’Unione, con la conseguente valorizzazione del c.d. principio dell’effetto utile, dall’altra parte, la salvaguardia dei diritti fondamentali dei singoli.

Questa duplice impostazione, che a parere di chi scrive racchiude in sé l’essenza stessa del ruolo che la Corte di Giustizia è oggi chiamata ad assumere, si è tuttavia andata perdendo nelle pronunce successive nelle quali la Corte, piuttosto che ricercare un equilibrio tra le contrapposte esigenze in rilievo – l’obiettivo della Direttiva Rimpatri di assicurare l’allontanamento dei cittadini di paesi terzi in posizione di irregolarità, da un lato, e la necessità di salvaguardare i diritti fondamentali degli individui coinvolti, non comprimendo la loro libertà personale al di là dei limiti imposti dal principio di proporzionalità, dall’altro – si è limitata a verificare in quali casi si potesse dire rispettato il principio dell’effetto utile nell’applicazione della Direttiva Rimpatri e in quali altri, invece, lo stesso rischiasse di venir compromesso.

2. La sentenza Achughbabian e le pronunce successive: quale discrimen?

A partire dalla sentenza Achughbabian, di qualche mese successiva alla pronuncia El Dridi (Grande Sezione, sent. 06.12.2011, Achughbabian, caso C-329-11), la Corte di Giustizia ha infatti intrapreso un’opera di ridimensionamento della portata dei principi poc’anzi affermati.

Nella decisione Achughbabian, la Grande Sezione della Corte, pur ravvisando l’incompatibilità con gli obiettivi della Direttiva Rimpatri della normativa nazionale (in questo caso quella francese) che reprima il soggiorno irregolare mediante sanzioni penali, laddove detta normativa consenta la reclusione di un cittadino straniero irregolarmente soggiornante nel territorio dello Stato che, tuttavia, non sia ancora stato sottoposto alla procedura di rimpatrio, ha svolto una serie di importanti precisazioni che hanno poi costituito le premesse per le successive decisioni in materia.

In primo luogo, la Corte ha chiarito che la Direttiva Rimpatri non vieta di per sé che il diritto di uno Stato membro qualifichi il soggiorno irregolare alla stregua di reato e preveda sanzioni penali per scoraggiare e reprimere la commissione di siffatta infrazione delle norme nazionali in materia di soggiorno (sent. Achughbabian, par. 28).

In secondo luogo, tale Direttiva non osta neppure alla previsione di un trattenimento amministrativo volto ad acclarare se il soggiorno di un cittadino straniero sia regolare o meno (sent. Achughbabian, par. 29 e ss.).

Tanto meno, infine, la stessa osta a una normativa nazionale che consenta la reclusione di un cittadino di un paese terzo cui, invece, sia stata applicata la procedura di rimpatrio e che continui a soggiornare in modo irregolare nel territorio dello Stato senza che sussista un giustificato motivo che precluda il rimpatrio (sent. Achughbabian, par. 50).

Contestualmente alla pronuncia Achughbabian della Grande Sezione, la Prima Sezione della Corte di Giustizia, nella sentenza Sagor (Corte di Giustizia, Prima Sezione, sent. 06.12.2011, Sagor, caso C-430-11) è stata chiamata a verificare la compatibilità con la Direttiva Rimpatri di una normativa nazionale (ancora quella italiana) che sanzioni il soggiorno irregolare di cittadini di paesi terzi con una pena pecuniaria sostituibile con la pena dell’espulsione o con l’obbligo di permanenza domiciliare.

Facendo ancora una volta ricorso al principio dell’effetto utile, la Corte ha quindi precisato che l’applicazione di una pena pecuniaria, anche sostituibile con l’espulsione, non impedisce in alcun modo che una decisione di rimpatrio sia adottata ed attuata nella piena osservanza delle condizioni enunciate dalla Direttiva (sent. Sagor, par. 35 e ss.). Diversamente, il rischio di pregiudicare la procedura di rimpatrio sussiste con riferimento alla possibilità di sostituire la pena pecuniaria con l’obbligo di permanenza domiciliare – che, evidentemente, non contribuisce alla realizzazione dell’allontanamento – salvo che la normativa nazionale applicabile non preveda che l’esecuzione di un tale obbligo debba avere fine a partire dal momento in cui sia possibile realizzare materialmente l’allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato (sent. Sagor, par. 44 e ss.).

Se dall’esame di tali precedenti parrebbe dunque possibile individuare un discrimen – il principio dell’effetto utile, per l’appunto – tra ipotesi nelle quali il ricorso alla restrizione della libertà personale al fine di sanzionare penalmente l’ingresso e il soggiorno irregolare sia consentito agli Stati membri, tale criterio è stato tuttavia messo in dubbio dalla più recente sentenza Celaj (Grande Sezione, sent. 1.10.2015, Celaj, caso C-290/14). La Corte, infatti, operando un sottile (e contestabile) distinguo, ha ravvisato compatibile con la Direttiva Rimpatri l’irrogazione della pena detentiva nei confronti dello straniero al quale siano state applicate le norme e le procedure previste dalla Direttiva per porre fine a un primo soggiorno irregolare e che, ciononostante, faccia nuovamente reingresso nel territorio nazionale. In tal modo, la Corte parrebbe aver escluso che in caso di reingresso irregolare a seguito di primo rimpatrio operi il principio dell’effetto utile.

3. Il caso Affum.

Rispetto ai richiamati precedenti, il caso Affum presenta alcune peculiarità, come evidenziato dall’Avvocato generale Szpunar nelle conclusioni del febbraio scorso.

In primo luogo, il caso in esame concerne non già il caso di soggiorno irregolare, ma di ingresso irregolare nel territorio di uno Stato membro a seguito di attraversamento di una frontiera interna ed esclusivamente a fini di transito.

In secondo luogo, nel caso di specie lo Stato membro interessato non ha proceduto all’adozione di una decisione di rimpatrio a norma della Direttiva, intendendo consegnare la cittadina straniera alle autorità di un altro Stato membro, in base a un accordo previgente rispetto alla Direttiva stessa.

Quanto al primo punto, la Corte ha pacificamente riconosciuto che ricade nella nozione di soggiorno irregolare e, pertanto, nell’ambito di applicazione della Direttiva Rimpatri, anche l’ipotesi di cittadino di un paese terzo che, senza soddisfare le condizioni d’ingresso, di soggiorno o di residenza, transita in uno Stato membro in quanto passeggero di un autobus, proveniente da un altro Stato membro, appartenente allo spazio Schengen, e diretto in un terzo Stato membro al di fuori di detto spazio (sent. Affum, par. 47 e ss.). Inoltre, la Corte ha puntualizzato che le nozioni di soggiorno irregolare e di ingresso irregolare sono tra loro strettamente connesse, poiché un tale ingresso costituisce in effetti una delle circostanze di fatto che possono determinare il soggiorno irregolare (sent. Affum, par. 60).

Anche nell’ipotesi di ingresso irregolare ai fini di transito, dunque, la Corte di giustizia ritiene necessario che lo Stato membro interessato applichi la procedura di rimpatrio prevista dalla Direttiva, secondo quel sistema di gradazione delle misure adottabili che prevede soltanto quale extrema ratio la privazione della libertà personale, circoscrivendola altresì nel contesto di una rigorosa disciplina, in modo da assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei soggetti coinvolti (sent. Affum, par. 62).

Alla luce di tale premessa, la Corte ha evidenziato come l’applicazione di tali principi non sia in alcun modo derogabile nel caso di specie, respinge tutti i motivi a tal fine addotti dal Governo francese.

In primo luogo, la Grande Sezione ha ritenuto che non potesse operare nel caso in esame la facoltà di deroga contemplata dall’art. 2, par. 2, lett. a) della Direttiva Rimpatri, il quale consente agli Stati membri di non applicare tale direttiva ai cittadini di paesi terzi sottoposti a respingimento alla frontiera, ovvero fermati all’atto dell’attraversamento irregolare di una frontiera esterna. Tale disposizione si riferisce, infatti, unicamente alle ipotesi di attraversamento delle frontiere esterne, e non riguarda invece l’ipotesi, configurata nel caso Affum, di attraversamento delle frontiere interne. Essa, inoltre, concerne l’ipotesi in cui detti cittadini siano fermati all’atto di fare ingresso nel territorio di uno Stato membro, non quella in cui gli stessi siano abbiano tentato di lasciare tale territorio e lo spazio Schengen – ipotesi, quest’ultima che, al contrario, corrisponde proprio all’obiettivo perseguito dalla Direttiva di privilegiare la partenza volontaria degli stranieri in posizione di irregolarità (sent. Affum, par. 68 e ss.).

In secondo luogo, la Corte ha affermato che non sia invocabile dal Governo francese l’art. 6, par. 3 della Direttiva, che consente a uno Stato membro di astenersi dall’emettere una decisione di rimpatrio nei confronti del cittadino di paese terzo che sia ripreso da altro Stato membro in virtù di accordi o intese bilaterali in vigore tra i due Stati. Tale norma, a giudizio della Corte, non introduce un’ulteriore deroga all’ambito di applicazione della Direttiva Rimpatri nel suo complesso, ma riguarda soltanto l’obbligo di adottare una decisione di rimpatrio e farsi quindi carico dell’allontanamento (sent. Affum, par. 84). Anche in tale ipotesi, dunque, gli Stati membri restano vincolati al rispetto di tutti gli altri obblighi previsti o derivanti dalla Direttiva, tra i quali quello di non sottoporre a pena detentiva lo straniero irregolare che non sia stato precedentemente soggetto alla procedura di rimpatrio.

Nessun rilievo, infine, avrebbe nel caso di specie il Codice delle frontiere Schengen nella parte in cui impone agli Stati membri di adottare sanzioni in caso di attraversamento non autorizzato delle frontiere esterne al di fuori dei valichi di frontiera e degli orari di apertura stabiliti (art. 4, par. 3 del Codice). A riguardo, la Corte ha evidenziato infatti che tale disposizione non impone affatto agli Stati di adottare pene detentive, lasciando loro la scelta in merito alla natura delle sanzioni da impiegare, purché esse siano effettive proporzionali e dissuasive. Inoltre, l’obbligo derivante dalla disposizione in esame risulta evidentemente circoscritto a violazioni specifiche (attraversamento al di fuori dei valichi o degli orari di apertura), non ricorrenti nel caso della sig.ra Affum.

Nel complesso, con la pronuncia in esame, respingendo i tentativi del Governo francese di circoscrivere ulteriormente la portata dei principi in precedenza espressi, la Corte recupera dunque quella prospettiva di tutela dei diritti fondamentali che aveva assunto nella pronuncia El Dridi e poi accantonato nelle decisioni successive.

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(1) In applicazione di tale principio, la Corte aveva dichiarato incompatibile con gli obiettivi della Direttiva Rimpatri l’art. 14 Testo Unico Immigrazione, che nella versione precedente al D. Lg. 89/2011, irrogava la pena della detenzione allo straniero espulso che non avesse ottemperato all’ordine di allontanamento. A seguito di tale pronuncia, il legislatore italiano ha quindi provveduto a sostituire la pena detentiva con la pena pecuniaria per tutte le fattispecie di ingresso e soggiorno irregolare sanzionate nel nostro ordinamento, fatta eccezione per l’ipotesi di reingresso irregolare, tuttora punita dall’art. 13, comma 3 Testo Unico Immigrazione con la pena della reclusione da 1 a 4 anni.

Come citare il contributo in una bibliografia:
M. F. Cucchiara, Ancora sui rapporti tra pena detentiva e Direttiva Rimpatri. La decisione della Corte di Giustizia nel caso Affum, in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 7-8