L’inerzia dell’ente pubblico in relazione all’ammissibilità dell’azione popolare
in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 11 – ISSN 2499-846X
Tribunale di Lodi, ordinanza 13 settembre 2016
Giudice Monocratico, Lorenza Pasquinelli
di Marcello Pistilli e Marco Poloni
Il presente contributo prende spunto da una recentissima ordinanza del Tribunale Penale di Lodi in merito al potere di costituzione in giudizio del cittadino elettore nei confronti del Comune e della Provincia previsto dall’art. 9 del testo unico sugli enti locali.
In particolare, il provvedimento che qui si intende commentare si innesta in un procedimento penale di grande impatto mediatico, che ha avuto come protagonista il primo cittadino unitamente al responsabile del settore quattro del Comune di Lodi e altri soggetti privati, cui è stato contestato il concorso in reato di turbata libertà degli incanti, previsto e punito dagli artt. 110 e 353 comma 1 e 2 c.p.. Nello specifico, per quel che interessa ai fini del presente elaborato, la prospettazione accusatoria imputa l’aver agito in concorso tra loro, con collusioni e altri mezzi fraudolenti, anche in violazione dell’art. 30 comma 3 d.lgs 163/06 e aver così turbato la gara per affidamento in concessione della gestione degli impianti sportivi comunali.
La norma appena citata disciplina la cosiddetta azione popolare, che conferisce al cittadino elettore il diritto di far valere in giudizio le pretese che in via ordinaria spetterebbero al Comune o alla Provincia. In ogni caso, il cittadino non interviene per tutelare interessi propri ma interessi di natura collettiva che per circostanze contingenti il soggetto pubblico non ha ritenuto opportuno tutelare o, comunque, far valere in giudizio.
È pacifico in giurisprudenza, e confermato dallo stesso provvedimento in commento, che l’azione civile nel processo penale debba includersi tra le azioni giudiziarie spettanti all’ente locale, per le quali è possibile attivare l’istituto sopra richiamato. Il Tribunale di Lodi si propone di esaminare l’istituto, valutandone i presupposti applicativi.
Il primo requisito da soddisfare è quello della possibilità per il soggetto sostituito – nel caso che ci occupa il comune di Lodi – di far valere in giudizio la propria pretesa risarcitoria. Nel caso in esame, la Procura della Repubblica di Lodi aveva inizialmente omesso di identificare il Comune come persona offesa del reato.
Tuttavia, tale circostanza, è stata ripresa e rettificata dal Tribunale lodigiano, che nel provvedimento in parola ha stabilito come il Comune di Lodi debba essere considerato definitivamente parte offesa del procedimento penale in questione.
Del resto, appare di tutta evidenza che il reato contestato dalla Procura ha natura plurioffensiva, siccome la condotta sanzionata risulta astrattamente idonea a cagionare danni ad un numero indeterminato di soggetti giuridici, tra cui si possono annoverare sia i partecipanti privati alla gara asseritamente falsata, sia la pubblica amministrazione nell’interesse della quale la gara stessa è stata indetta. Quanto al bene giuridico tutelato dall’art 353 c.p., lo stesso provvedimento in commento lo riconduce nel rispetto delle regole della libera concorrenza oltreché nell’interesse dei partecipanti, nei quali si è creato il legittimo affidamento alla regolarità della gara e sia nell’interesse della pubblica amministrazione [1].
Il Tribunale di Lodi concentra la sua attenzione anche sul secondo dei requisiti di legge che legittimerebbe il ricorso del cittadino elettore all’azione popolare. Tale presupposto consisterebbe, per giurisprudenza consolidata, nell’inerzia dell’ente [2], in quanto tale azione sarebbe di tipo sostitutivo o suppletivo.
Tuttavia, l’esegesi della norma impone un approfondimento della voluntas del legislatore, in ordine alla natura di tale stato di inerzia; stato di inerzia che, come detto, giustificherebbe il ricorso allo strumento previsto dall’art. 9 del TUEL.
Secondo una giurisprudenza, fino ad oggi, maggioritaria, l’ammissibilità dell’azione popolare sarebbe subordinata ad un’assenza totale di presa di posizione dell’ente in relazione al diritto da difendere. In particolare, l’azione popolare non può essere ammessa in contrasto con la volontà dell’ente ma solo per il caso della sua inerzia.
Seguendo tale tesi interpretativa l’inerzia avrebbe, pertanto, natura sostanziale. Ogni manifestazione di volontà dell’ente, in ordine alla decisione di tutelare i propri diritti in sede processuale farebbe, dunque, venire meno il requisito di legge che giustificherebbe il ricorso l’azione popolare.
Qualora l’ente abbia provveduto con delibera ad esprimere una volontà contraria circa la volontà di costituirsi, ad esempio, parte civile nell’ambito di un procedimento penale, l’esercizio dell’azione popolare, sostitutiva, finirebbe inammissibilmente per contrapporsi alla volontà già espressa ed imputabile all’ente, con conseguente vulnus del principio democratico rappresentativo [3].
In particolare, la giurisprudenza amministrativa di legittimità ha recentemente stabilito che anche la delibera della Giunta Comunale che decida di non costituirsi parte civile in un procedimento penale che vede il Comune parte offesa è di per se sufficiente a fare venir meno quello stato di inerzia dell’ente che giustificherebbe l’azione popolare.
Il provvedimento in commento costituisce un punto di rottura con la giurisprudenza precedente proponendo una differente interpretazione della voluntas del legislatore. In particolare, attraverso un procedimento esegetico condivisibile, ha conferito natura processuale al requisito dell’inerzia quale presupposto per legittimare l’azione popolare.
Secondo il Tribunale lodigiano, infatti, l’art. 9 del TUEL non legittimerebbe alcuna distinzione tra mera inattività dell’ente dovuta a sostanziale disinteresse e inattività qualificabile come vera e propria manifestazione di una scelta amministrativa. Sempre secondo il giudice di prime cure l’inerzia dell’ente, deve essere interpretata come mero dato di fatto, in sé neutro, senza che possa introdursi arbitrariamente la necessità di alcuna ulteriore qualificazione non prevista dal legislatore.
Pertanto, la semplice assenza di un intervento processuale dell’ente sarebbe già di per sé condizione necessaria e sufficiente (posta la sussistenza del primo dei requisiti sopra indicato), perché il cittadino elettore possa esperire l’azione popolare ai sensi dell’art. 9 del TUEL facendosi carico della tutela di un interesse collettivo.
Del resto, una differente interpretazione della norma si porrebbe in aperto contrasto con una chiara volontà del legislatore di un sempre maggiore coinvolgimento dei cittadini nella gestione della cosa pubblica a livello locale.
Nel caso di specie, il Tribunale di Lodi ha ritenuto che la delibera della Giunta con cui il Comune di Lodi ha deciso di non costituirsi parte civile nel processo penale, in cui risulta parte lesa sarebbe inidonea a paralizzare l’azione popolare proposta dal cittadino in quanto si basa su valutazioni discrezionali che non hanno alcuna valenza assoluta e che pertanto, in assenza di elementi normativi in senso contrario non costituiscono un’efficacia preclusiva rispetto alla facoltà del singolo cittadino di costituirsi parte civile con l’azione popolare.
Il Tribunale di Lodi si limita ad ammettere l’azione popolare prescindendo da ogni valutazione di merito, in ordine alla delibera della Giunta comunale. Tuttavia, anche la manifestazione di volontà dell’organo amministrativo dell’Ente merita un approfondimento. Il potere di decisione, in merito alla eventuale costituzione dell’ente territoriale come parte civile di Lodi, è nelle mani della Giunta comunale. Orbene, giova evidenziare come, ai sensi dell’art. 46, commi 2 e 4 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n.267 (d’ora innanzi T.U. enti locali), sia il sindaco a nominare i componenti della Giunta, dandone comunicazione al Consiglio nella prima seduta. È facile comprendere come si manifesti, in una simile situazione, un probabile conflitto di interessi in capo ai membri della Giunta, là dove questi siano chiamati a dover decidere sulla costituzione in giudizio dell’ente comunale al fine di pretendere un risarcimento del danno, proprio nei confronti del soggetto che ha proceduto alla loro nomina.
Nel caso di specie l’ente comunale, negava il consenso alla costituzione di parte civile con delibera di Giunta. L’ente quindi, prendeva posizione in merito alla possibilità di iniziativa giudiziaria, chiamando però alla deliberazione una Giunta, con assessori in potenziale conflitto di interessi con il proprio Sindaco/soggetto imputato. Appare evidente allo scrivente come il libero arbitrio dei membri della giunta comunale fosse quantomeno condizionato dal fatto che il processo penale nell’ambito del quale erano chiamati ad esprimere la volontà di costituire il Comune di Lodi parte civile coinvolgesse, come imputato principale, proprio il Sindaco che li aveva nominati e che dunque aveva anche il potere di rimuoverli dal loro incarico.
Sembrerebbe, pertanto, opportuno – in casi analoghi – estendere alla Giunta un dovere di non deliberazione, con conseguente ricorso ad un procuratore speciale nominato all’uopo ex art. 77 2° comma c.p.p. per decidere in sua vece.
Del resto, secondo una consolidata giurisprudenza, l’obbligo di astensione ricorrerebbe per il solo fatto che i membri del collegio amministrativo siano portatori di interessi divergenti (ndr mantenere la propria carica di assessore comunale) rispetto a quello generale affidato alle cure dell’organo di cui fanno parte, risultando irrilevante che la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito, ovvero che la scelta sia in concreto la più opportuna per lo stesso interesse pubblico, o ancora, che non sia dimostrato il fine specifico di realizzare l’interesse privato o il concreto pregiudizio per l’amministrazione [4].
In particolare, l’obbligo di astensione sussiste in tutti i casi in cui, per ragioni di ordine obiettivo, il componente dell’organo collegiale non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale: in tal senso, il concetto di “interesse del consigliere alla deliberazione” comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire all’adozione di una delibera [5] e ciò a prescindere dalla produzione in concreto di un vantaggio alla posizione privata e di uno svantaggio a quella della p.a. [6].
In sostanza, il dovere di astensione degli amministratori locali sussiste in tutti i casi in cui essi versino in situazioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano idonee anche solo in via potenziale a minare l’imparzialità dei medesimi, rendendo quindi del tutto irrilevante, sia il superamento dell’eventuale prova di resistenza del voto, sia il mancato raggiungimento del risultato sperato e del pregiudizio dell’amministrazione [7].
Il concetto di conflitto di interessi è stato quindi interpretato in senso ampio dalla giurisprudenza, tanto da allargarne in confini ben oltre l’interesse patrimoniale o economico e focalizzandolo piuttosto sulla mancanza di serenità e la presenza di condizionamenti all’atto dell’adozione della deliberazione.
A parere dello scrivente, le problematiche sollevate nel presente elaborato potrebbero essere probabilmente contenute se non del tutto superate dal legislatore, sia delimitando in modo più preciso la disciplina dell’art. 9 del TUEL e sia programmando un sistema di garanzia più efficace, per la gestione dei conflitti tra gli interessi della collettività e quelli dei massimi dirigenti della Pubblica Amministrazione.
[1] In dottrina, l’art. 353 c.p. tutela “…l’interesse della pubblica amministrazione a che le gare si svolgano in piena libertà e regime di concorrenza, in modo da garantire al meglio il soddisfacimento del pubblico interesse […]in tal senso Fiandaca-Musco, Parte speciale, pg.331; Di Martino, in Bondi-Di Martino-Fornasari pg.435;
[2] In tal senso è la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha ritenuto che l’azione che l’art. 7 l. 8 giugno 1990 n. 142 (ndr ora art. 9 del TUEL) concede a ciascun elettore affinché possa far valere in giudizio le azioni ed i ricorsi che spettano all’ente locale, costituisce un’azione popolare di tipo sostitutivo o suppletivo – essendo destinata a favorire la tutela dei diritti e degli interessi dell’ente in caso d’inerzia dei suoi amministratori, in ordine all’esercizio di tale tutela -, e non già di tipo correttivo, in cui l’attore gioca un ruolo di contrasto con l’ente stesso al fine di rimuovere gli errori o le illegittimità da quest’ultimo commessi a danno dell’interesse collettivo, onde il presupposto necessario per l’esercizio di tale azione sostitutiva va rinvenuto soltanto nell’omissione, da parte dell’ente, nell’esercizio delle azioni e dei ricorsi che gli competevano (Consiglio Stato, sez. V, 28 maggio 2001 , n. 2889 conforme (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2003 n. 5034 e 28 maggio 2001 n. 2889; TAR Salerno, Sez. II, 24 ottobre 2005 n. 1984; TAR Toscana, Sez. I, 13 luglio 2004 n. 2524; TAR Veneto, Sez. III, 27 maggio 2004 n. 1728).
[3] cfr Consiglio di Stato n. 2457/2010
[4] cfr Consiglio di Stato, sez. V, 13/6/2008, n. 2970
[5] cfr Cons. Stato, sez. IV, 4/11/2003, n. 7050; Cons. Stato, sez. IV, 25/9/2014, n. 4806
[6] cfr Cons. Stato, sez. IV, 28/10/2013, n. 5197
[7] cfr TAR Puglia – Bari, sez. II, 19/2/2015, n. 322
Come citare il contributo in una bibliografia:
M. Pistilli, M. Poloni, L’inerzia dell’ente pubblico in relazione all’ammissibilità dell’azione popolare, in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 11