Il TAR Lazio solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 55 comma 2 TUF per violazione dei principi di uguaglianza e ne bis in idem

T.A.R. Lazio, Sezione Seconda Quater, ordinanza (ud. 7 luglio 2017) 29 gennaio 2018, n. 1043
Presidente Pasanisi, Relatore Arzillo

Con l’ordinanza più sotto allegata, il Tribunale amministrativo della Regione Lazio ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 55 comma 2 del Testo Unico della Finanza (D. lgs. 58/1998), per violazione dell’art. 3 Cost. (diritto all’uguaglianza) e art. 117 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 4 Prot. 7 alla Convenzione EDU (diritto a non essere giudicato e condannato più volte per lo stesso fatto).

Preliminarmente, occorre chiarire che la norma oggetto della questione conferisce il potere alla Consob di disporre in via cautelare nei confronti di chi eserciti l’attività di promozione finanziaria, per un periodo massimo di un anno, la sospensione dall’esercizio dell’attività, qualora il promotore finanziario sia sottoposto a una delle misure cautelari personali del libro IV, titolo I, capo II, del codice di procedura penale o assuma la qualità di imputato ai sensi dell’articolo 60 dello stesso codice in relazione ad alcuni specifici reati quali quelli societari contenuti nel titolo XI del libro V del codice civile, fallimentari o tributari, contro la pubblica amministrazione o la fede pubblica, contro il patrimonio, l’ordine pubblico o l’economia pubblica, ed altri.

La norma, in sintesi, prevede l’applicazione di una misura cautelare amministrativa che consegue ispo facto ad alcune vicende di carattere processualpenale.

Orbene, tale norma deve essere letta (potendo essere applicata) congiuntamente ad altra disposizione del T.U.F., segnatamente l’art. 196, il quale, per quanto qui di interesse, stabilisce che i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede che violano le norme del T.U.F. o le disposizioni generali o particolari emanate dalla Consob in forza di esso, sono puniti con una delle seguenti sanzioni: a) richiamo scritto; b) sanzione amministrativa pecuniaria da € 516 a € 25.823 c) sospensione da uno a quattro mesi dall’albo; d) radiazione dall’albo.

Si tratta, insomma, di una sanzione amministrativa, che discende dalla violazione di norme finanziarie.

Orbene, la questione sollevata dal TAR Lazio trae la propria origine da una vicenda nella quale le due misure appena descritte, cautelare e sanzionatoria, sono state applicate nei confronti dello stesso soggetto per il medesimo fatto.

Più in particolare, la Consob ha dapprima comminato la sanzione ex art. 196, e solo dopo, quando il soggetto ha assunto la qualità di imputato nel procedimento penale (anch’esso, peraltro, avente ad oggetto lo stesso fatto), ha applicato la misura cautelare ex art. 55.

Siffatte circostanze hanno condotto il Tribunale ad accogliere e sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 55 comma 2 per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., prospettata dai difensori del soggetto sanzionato nell’ambito del procedimento di impugnazione della delibera con cui la Consob aveva applicato la seconda delle due misure.

Vediamo rapidamente le motivazioni addotte in merito alla non manifesta infondatezza della questione.

Art. 3 Cost.

Il fatto che l’art. 55, comma 2, del TUF non contenga una clausola che imponga espressamente di considerare (quantomeno) la circostanza dell’avvenuta irrogazione della sospensione ai sensi dell’art. 196 comporta l’irragionevole parificazione di due situazioni radicalmente diverse: quella in cui questa sospensione (o analoga misura) è intervenuta in precedenza e quella in cui essa non è intervenuta.

Attesa la notoria immediata influenza di questo tipo di provvedimenti sulla posizione del consulente in relazione ai rapporti con il mandante e con la clientela, è indubbio che l’esigenza di tutela generale del mercato si realizza in questo caso a totale discapito della garanzia della posizione del singolo, che viene lesa come nel provvedimento sanzionatorio strettamente inteso” (ord. para. 12).

Art. 117 Cost. in relazione all’art. 4 Prot. 7 CEDU

“La sospensione di un anno, irrogata con il provvedimento impugnato in questa sede, concreta in ultima analisi una nuova e ulteriore sanzione afflittiva e quindi “punitiva”, a prescindere dalla relativa qualificazione formale.

Ciò in applicazione dei criteri stabiliti dalla sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel e altri c. Paesi Bassi e costantemente richiamati dalla giurisprudenza successiva (tra cui Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia).

In primo luogo sussiste l’idem factum, da considerarsi con riferimento alla vicenda dalla quale hanno preso origine i due procedimenti amministrativi che hanno avuto luogo nel caso di specie (peraltro a partire dalla medesima base storica costituita da un procedimento penale ancora non concluso): vicenda attinente a specifici comportamenti posti in essere nella gestione dell’attività consulenziale.

Al riguardo occorre inoltre farsi carico delle precisazioni introdotte da Corte EDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, secondo cui ai fini dell’applicabilità del ne bis in idem deve mancare una “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta”, che consentirebbe ai due procedimenti di essere considerati “parti di un’unica reazione sanzionatoria apprestata dall’ordinamento contro l’illecito rappresentato” e che può essere desunta dai seguenti elementi: (i) che i procedimenti abbiano a oggetto scopi differenti e profili diversi della medesima condotta; (ii) che la duplicità dei procedimenti sia una conseguenza prevedibile della condotta; (iii) che la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro procedimento, in modo che venga in ogni caso rispettata l’esigenza di una proporzionalità complessiva della pena.

Correttamente la parte ricorrente evidenzia al riguardo che:

(i) entrambi i procedimenti, quello sanzionatorio e quello “cautelare”, hanno la medesima finalità di “interrompere” l’attività svolta dal promotore finanziario e ineriscono ai medesimi profili di condotta oggetto di accertamento in sede penale, oltre a tutelare il medesimo bene giuridico: l’integrità del mercato finanziario;

(ii) era “prevedibile” che la Consob, con l’irrogazione, ex art. 196 TUF, del primo provvedimento di sospensione della ricorrente, avesse evidentemente esaurito il proprio potere sanzionatorio che per sua natura comprende, in quanto misura definitiva, quello cautelativo; e non che lo riesercitasse pochi mesi più tardi;

(iii) il periodo di sospensione applicato corrisponde all’entità massima della misura prevista dal dettato normativo, senza alcuna considerazione della precedente sanzione.

[…]

Sussiste anche la “materia penale”, intesa nel senso della giurisprudenza della Corte EDU, trattandosi di un provvedimento che, come correttamente rileva la parte ricorrente:

(i) ha natura pubblicistica;

(ii) è volto al perseguimento di finalità di carattere generale, legate all’esigenza di evitare il rischio che lo strepitus fori derivante dal coinvolgimento del promotore in gravi vicende penali possa compromettere la fiducia del pubblico degli investitori nella correttezza degli operatori di quel mercato;

(iii) si contraddistingue per la gravità e afflittività degli effetti potendo precludere definitivamente al promotore finanziario la possibilità di continuare a svolgere la propria professione, essendo impossibile che la stessa possa essere riavviata dopo un così lungo periodo e per l’intrinseca gravità della sanzione, tale da escludere la ricostituzione di un rapporto di fiducia con la clientela” (ord. para. 12).

Per tali ragioni il Tribunale ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 55, comma 2, del T.U.F., in relazione agli artt. 3 e 117, comma 1, della costituzione, e conseguentemente disposto l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la sospensione del giudizio.

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