La Cassazione sulla contrarietà dell’atto del pubblico ufficiale ai doveri di ufficio come discrimine tra corruzione propria e impropria.
[a cura di Lorenzo Roccatagliata]
Cass. pen., Sez. VI, Sent. 1° ottobre 2021 (ud. 30 aprile 2021), n. 35927
Presidente Fidelbo, Relatore Silvestri
Con la sentenza in epigrafe, la Corte di cassazione, Sezione sesta, si è pronunciata in tema di corruzione e, specificamente, sullo specifico aspetto della contrarietà (o meno) dell’atto compiuto dal pubblico ufficiale ai propri doveri d’ufficio. Come è noto, la distinzione rileva nella qualificazione del fatto, alternativamente, come corruzione propria (art. 319 c.p.) o impropria (art. 318 c.p.).
Di seguito si ripercorrono le parti della sentenza più rilevanti.
1. Considerazioni generali sulle fattispecie di corruzione propria e impropria.
Entrambe le fattispecie criminose previste dagli artt. 318 – 319 cod. pen. descrivono il perfezionamento di una pattuizione tra un privato e un soggetto qualificato, il cui oggetto tuttavia deve essere accertato.
Concluso l’accordo, il reato è perfezionato e non assume rilievo decisivo la sua esecuzione; è l’accordo che si punisce, anche se intervenuto successivamente all’adozione dell’atto – legittimo o illegittimo che sia – ovvero all’esercizio della funzione.
Ciò che accomuna le due fattispecie è il divieto di ‘presa in carico’ d’interessi differenti da quelli che la legge persegue attraverso il pubblico agente; nella corruzione propria detta presa in carico riguarda e si manifesta con il compimento di un atto contrario. I delitti di corruzione puniscono il collateralismo clientelare o mercantile.
2. Prova dell’accordo.
È possibile che il patto corruttivo sia solo apparentemente muto, ma in realtà il suo oggetto sia ricostruibile nel senso che l’impegno da parte del pubblico ufficiale sia quello di compiere uno o più specifici atti contrari ai doveri d’ufficio; non importa che l’atto specifico sia successivamente compiuto, quanto, piuttosto, la esatta ricostruzione del contenuto del programma obbligatorio che il pubblico ufficiale assume.
Si tratta di un accertamento che, sotto il profilo probatorio, deve essere compiuto caso per caso: potranno assumere rilievo la situazione concreta, le aspettative specifiche del corruttore – cioè il movente della condotta del corruttore -, il senso ed il tempo della pretesa di questi, la condotta in concreto compiuta dal pubblico agente, le modalità della corresponsione del prezzo.
Deve essere accertato il ‘colore’ del patto corruttivo, il suo oggetto specifico, la sua riferibilità o meno al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio; se il contenuto del patto non attiene al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio, la condotta è riconducibile all’art. 318 cod. pen.
Le considerazioni esposte assumono una maggiore complessità in tutti i casi in cui oggetto del mercimonio sia l’attività amministrativa discrezionale, cioè un’attività in cui la norma attributiva del potere consente all’amministrazione un ampio ambito di possibilità di azione.
3. La contrarietà dell’atto ai doveri di ufficio.
La questione non coincide con il tema del se la corruzione propria sia configurabile solo in presenza di un atto amministrativo illegittimo e, dunque, se il giudice penale debba compiere un sindacato sull’atto sovrapponibile a quello che compie il giudice amministrativo.
L’atto amministrativo non costituisce un presupposto del reato, ma è lo strumento di cui l’agente si serve per commettere il reato; l’atto viene in considerazione al fine della verifica del comportamento, della condotta che integra il reato.
Come sostenuto da autorevolissima dottrina, l’atto amministrativo viene ‘retrocesso a fatto’; non è l’atto a dover essere sindacato dal giudice penale ai fini della verifica della sussistenza del reato di corruzione propria, ma una condotta umana, e cioè come il pubblico ufficiale si sia posto rispetto alla funzione pubblica di cui è titolare e cosa abbia fatto in concreto per ‘giungere’ all’atto.
Il giudice, si sostiene in maniera condivisibile, deve verificare la corrispondenza fra fatto storico e previsione normativa: deve stabilire se sia stata o meno realizzata una condotta abusiva, arbitraria, contraria a ciò che i doveri di ufficio imponevano di fare.
La legittimità dell’atto, della quale il giudice deve tenere eventualmente conto, serve solo perché ‘essa può concorrere a consentirgli di stabilire se si sia realizzata, o meno, una condotta abusiva o arbitraria’.
Ciò che deve essere rivisto è il ‘presupposto’, di tipo ‘presuntivo-psicologico’, secondo cui una volta concluso l’accordo corruttivo, ‘il successivo (futuro e incerto) esercizio del potere pubblico non potrà non essere inquinato, contaminato dall’interesse privato veicolato dell’intesa illecita’; si finisce per centrare il disvalore della fattispecie sul patto criminoso e per spostare l’antigiuridicità del comportamento del funzionario dai profili relativi alla condotta (la non conformità ai doveri di ufficio) a quelli che riflettono maggiormente l’elemento psicologico del reato (il dolo insito nell’accettazione del denaro o della sua promessa).
In realtà, al di là delle infedeltà in quanto tali del pubblico ufficiale, ai fini della configurabilità del reato di corruzione propria rileva la violazione dei doveri che attengono al modo, al contenuto, ai tempi degli atti da compiere e delle decisioni da adottare, alla violazione, cioè, della regola ‘giusta’ nel concreto operare della discrezionalità amministrativa.
È necessario fare riferimento alle regole sottese all’esercizio dell’attività discrezionale e si tratta di verificare se l’interesse pubblico sia stato valutato e, posto che sia stato valutato, se sia stato condizionato dalla ‘presa in carico’ dell’interesse del privato corruttore; nel caso in cui l’interesse pubblico non sia stato condizionato, il fatto integrerà la fattispecie di cui all’art. 318 cod. pen.
Quello che deve essere verificato, cioè, è se l’interesse perseguito in concreto sia sussumibile nell’interesse pubblico tipizzato dalla norma attributiva del potere, se questo sia stato soddisfatto, ovvero se esso sia stato limitato, condizionato, inquinato dalla esigenza di soddisfare gli interessi privati posti a carico con l’accordo corruttivo.
È possibile che l’atto discrezionale, nonostante l’accordo corruttivo, realizzi l’interesse pubblico e che il comportamento del pubblico ufficiale non abbia violato nessun dovere specifico.
L’atto discrezionale ed il comportamento sottostante sono contrari ai doveri di ufficio nei casi in cui ‘siano state violate le regole sull’esercizio del potere discrezionale o ne siano stati consapevolmente alterati i fondamentali canoni di esercizio in vantaggio del corruttore’.
L’esistenza di un potere discrezionale non basta a far ritenere integrata la fattispecie di corruzione propria che invece sussiste solo ove sia dimostrata la violazione di una delle regole sull’esercizio del corrispondente potere.
È necessario esaminare la struttura del patto corruttivo, da una parte, per accertare se sia o meno identificabile ‘a monte’ un atto contrario ai doveri di ufficio, e, dall’altro, per verificare la condotta del pubblico agente nei settori che interferiscono con gli interessi del corruttore, per comprendere se il predetto funzionario, al di là del caso di manifeste violazioni di discipline cogenti, di elusione della causa fondativa del potere attribuito, abbia, in conseguenza del patto, fatto o meno buon governo del potere assegnatogli, tenendo conto di tutti i profili valutabili, o se abbia pregiudizialmente inteso realizzare l’interesse del privato corruttore, a fronte di ragionevolmente possibili esiti diversi.
Anche in tal caso il profilo giuridico interferisce con quello processuale di accertamento probatorio dei fatti e assumerà rilevante valenza l’interpretazione dell’oggetto del patto corruttivo; è possibile, come in precedenza detto, che un privato si rivolga ad un funzionario non per esserne pregiudizialmente favorito ma per assicurarsi che la valutazione non sia condizionata da pregiudizi in suo danno o da indebite interferenze altrui, ipotesi nelle quali non potrà prospettarsi a priori alcuna violazione dei doveri diversa da quella inerente all’indebita ricezione di un’utilità non dovuta.
In conclusione, se la pregiudiziale accertata rinuncia all’esercizio genuino della discrezionalità conduce all’adozione di atti contrari ai doveri di ufficio, non può dirsi il contrario, e cioè che sia configurabile la corruzione propria per il solo fatto che il pubblico ufficiale abbia ricevuto denaro in ragione del compimento della sua attività, anche discrezionale.
