Ancora sulla illegittimità della aggravante della clandestinità – Cass. Pen. 1894/2014

Cassazione Penale, Sez. IV, 17 gennaio 2014 (ud. 8 ottobre 2013), n. 1894
Presidente Zecca, Relatore Massafra, P. G. Izzo

Con la pronuncia che si segnala la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi sulle conseguenze della dichiarazione di illegittimità costituzionale della circostanza aggravante dell’art. 61 n. 11-bis c.p. (cd. aggravante della clandestinità) a seguito della pronuncia n. 249/2010 della Corte Costituzionale. Si tratta di un tema diffusamente trattato in dottrina, tra i numerosi commenti si veda Zirulia, Quale sorte per le sentenze che hanno applicato l’aggravante di clandestinità?, in Diritto Penale Contemporaneo nonché Nuzzo, Appunti sulla incostituzionalità dell’art. 61 n. 11-bis c.p., in Cass. Pen. 2010, p. 3741.

I giudici hanno ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza (v. su tutte Cass. Pen., Sez. VI, 17 novembre 2010, n. 40836 commentata in Cass. Pen. 2011, p. 1348) secondo cui la dichiarata incostituzionalità di una circostanza aggravante che abbia spiegato incidenza nel determinismo della pena applicata implica la declaratoria di nullità della sentenza emessa in applicazione dell’art. 444 c.p. La piattaforma negoziale sulla quale è maturato l’accordo sanzionatorio intercorso tra le parti risulta, invero, priva di validità a fronte dell’approvazione di una pena che, come calcolata, risulti oramai illegittima. La sentenza emessa, quindi, deve essere annullata senza rinvio con coeva restituzione degli atti al Tribunale competente il quale, in uno con le parti coinvolte, dovrà compiere una nuova valutazione della regiudicanda (senza preclusioni inerenti la fase invalidamente esaurita) ed effettuare, pertanto, una rinegoziazione dell’accordo per l’applicazione della pena ovvero, in mancanza, dare ingresso al giudizio ordinario o all’abbreviato.

Nella sentenza che si segnala, la pena base applicata in seguito al patteggiamento era il risultato di un giudizio di equivalenza tra una attenuante e l’aggravante in questione: non vi è dubbio, pertanto, che la aggravante della clandestinità abbia inciso sulla pattuizione sulla pena.

In conclusione, il venir meno (in seguito al pronunciamento della Corte Costituzionale) di un elemento evidentemente incidente in termini rilevanti sul contenuto dell’accordo posta a base della sentenza di patteggiamento, genera l’effetto di travolgere l’intero provvedimento, imponendo l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con trasmissione degli atti al giudice a quo, onde consentire alle parti di riformulare un diversa pattuizione sulla pena ovvero di optare per la trattazione del procedimento in via ordinaria.